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SS - Auto 800-10819 de 18 de agosto del 2015

Superintendencia de Sociedades

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Detalles

Título
SS - Auto 800-10819 de 18 de agosto del 2015
Autor
Superintendencia de Sociedades
Categoría
Jurisprudencia
Área del derecho
Sociedades
Año
2015

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2015-800-161 Partes Rodrigo Restrepo Delgado y Daraxa S.A.S. contra Francisco Javier Salcedo Asunto Artículo 28 de la Ley 1429 de 2010 Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2015-800-161

I. ANTECEDENTES

1. El 13 de julio de 2015, el apoderado de Rodrigo Restrepo Delgado y Daraxa S.A.S. presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, la demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones

1 Cfr. Autos No. 801-2289 del 20 febrero 2013 y No. 800-16014 del 19 noviembre 2012. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles/normatividad/Paginas/default.aspx En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 2/6 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 28 de la Ley 1429 de 2010 Rodrigo Restrepo y Daraxa S.A.S. contra Francisco Salcedo Cruz formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el Artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la

expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4 Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud formulada en la demanda, con el fin de estimar si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. La demanda presentada ante este Despacho está orientada a controvertir la responsabilidad de Francisco Javier Salcedo Cruz, antiguo liquidador de Central Tumaco S.A. en liquidación, por el incumplimiento de los deberes legales que le correspondían como administrador de la compañía. En particular, los demandantes consideran que ‘[el] comportamiento del liquidador Francisco Javier Salcedo Cruz ha causado y sigue causando un serio daño económico a los accionistas de Central Tumaco, dado que de manera deliberada dilató varias decisiones que eran de su competencia, y además omitió tomar y ejecutar decisiones para proteger los intereses de la sociedad, privilegiando los intereses del anterior liquidador y gerente de la sociedad y de su señora esposa’ (vid. Folio 13). Además, en el escrito de subsanación presentado por el apoderado de los

demandantes, se solicita el reconocimiento de perjuicios por un valor de $825.319.500 (vid. Folio 128). Por consiguiente, los demandantes estiman necesaria la práctica de una medida cautelar, consistente en la inscripción de la demanda sobre ciertos bienes de propiedad del demandado (vid. Folios 19 y 20). Para establecer si ha de decretarse una medida cautelar, es necesario hacer un breve recuento de los hechos que le sirven de fundamento a la demanda presentada por Rodrigo Restrepo Delgado y Daraxa S.A.S. Central Tumaco S.A. se disolvió el 16 de abril de 2014, fecha en la cual expiró el término estatutario de duración fijado por los accionistas de la compañía. Durante una reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Central Tumaco S.A. celebrada el 31 de mayo de 2014, el señor Salcedo Cruz fue nombrado liquidador principal de la sociedad. El nombramiento del aludido 2J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580.

4 R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

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3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 3/6

Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 28 de la Ley 1429 de 2010 Rodrigo Restrepo y Daraxa S.A.S. contra Francisco Salcedo Cruz funcionario fue inscrito ante la Cámara de Comercio de Palmira el 4 de agosto de

2014. En cumplimiento de las labores de liquidación de Central Tumaco S.A., el señor Salcedo Cruz llevó a cabo diversas actuaciones que han sido controvertidas por los demandantes en este proceso.

En primer lugar, los demandantes afirman que el señor Salcedo Cruz desvió de manera irregular los recursos de Central Tumaco S.A. a favor de Santiago Salcedo Borrero, antiguo gerente de la sociedad.5 En la demanda se expresa que, entre agosto y diciembre de 2014, el señor Salcedo Cruz efectuó desembolsos por un monto total de $170.000.000 a nombre del señor Salcedo Borrero. Los giros dinerarios en cuestión fueron registrados como pagos por concepto de vacaciones en los libros de contabilidad de la sociedad. Además, los demandantes advirtieron que el monto referido fue pagado en cinco cuotas mensuales con un valor equivalente al salario que devengaba el señor Salcedo Borrero cuando ocupaba el cargo de gerente de Central Tumaco S.A. En criterio de los demandantes, estas transferencias de dinero le habrían permitido al señor Salcedo Cruz encubrir, mediante un aparente pago de nómina, la distracción irregular de los recursos económicos de la compañía (vid. Folio 4). En segundo lugar, los demandantes han expresado que el señor Salcedo Cruz desvió de manera irregular los recursos de Central Tumaco S.A. a favor de Patricia Salom, esposa del señor Salcedo Borrero, por un valor de $84.000.000.

Estos pagos dinerarios habrían sido efectuados en forma simétrica a aquellos que el señor Salcedo Cruz había girado a favor del señor Salcedo Borrero. En verdad, los demandantes consideran que ‘los pagos de las vacaciones a favor de los señores Santiago Salcedo Borrero y su esposa Patricia Salom, además de violar la prelación de créditos de la que trata el artículo 422 del Código de Comercio, viola también los deberes contemplados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 […]’. Por otra parte, aunque la señora Salom aparecía incluida en la nómina de Central Tumaco S.A., los demandantes han afirmado que tal persona nunca le prestó servicios a la compañía (vid. Folio 5). En tercer lugar, los demandantes manifestaron que, por virtud de la falta de diligencia del señor Salcedo Cruz respecto del cumplimiento de sus deberes como administrador de Central Tumaco S.A., el Ministerio de Trabajo no ha aprobado la solicitud para la terminación de los contratos de trabajo celebrados entre la compañía y sus empleados. Esta circunstancia habría permitido que, pese a que Central Tumaco S.A. fue disuelta el 16 de abril de 2014, el señor Salcedo Borrero haya podido mantener de manera injustificada su relación laboral con la sociedad, por cuyo efecto continuó devengando ingresos hasta marzo de 2015 (vid. Folio 5). En este punto debe señalarse que los hechos narrados en los párrafos anteriores le sirvieron de fundamento a Intendencia Regional de Cali de la Superintendencia de Sociedades para formular cargos en contra del señor

Salcedo Cruz, por la posible violación de sus deberes como liquidador de Central Tumaco S.A. En verdad, según consta en la Resolución nº 620-866 del 22 de diciembre de 2014, ‘[para la Intendencia Regional de Cali] es claro, sin mayor discusión que los hechos denunciados por Rodrigo Restrepo Delgado, accionista de la sociedad Central Tumaco S.A. en liquidación, evidenciados en la toma de información [practicada por la Intendencia Regional de Cali de la Superintendencia de Sociedades entre el 22 y el 24 de septiembre de 2014], son contrarios a la Ley y a los estatutos’ (vid. Folios 50 y 51). Ahora bien, los demandantes han censurado el hecho de que el señor Salcedo Cruz se negó a declarar la terminación unilateral de los contratos de proveeduría suscritos por la compañía, en el año 2009, con las sociedades Inversiones Equipos y Servicios S.A., Inversiones Venecia S.A., Agroguachal S.A., 5 Los demandantes afirman que el señor Salcedo Borrero propuso que el señor Salcedo Cruz ocupara el cargo de liquidador principal de la sociedad (vid. Folio 3).

BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL:

942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 2114 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 4/6 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 28 de la Ley 1429 de 2010 Rodrigo Restrepo y Daraxa S.A.S. contra Francisco Salcedo Cruz Compañía Agrícola San Felipe S.A. y Quantum S.A.S. (vid. Folios 63-67).6 En este orden de ideas, la información aportada por los demandantes apunta a que el señor Salcedo Cruz podría haber violado las normas colombianas en materia de conflictos de interés. Ello se debe a que, según los demandantes, el señor Salcedo Cruz es accionista y administrador de las sociedades que celebraron los referidos contratos con Central Tumaco S.A., es decir, Inversiones Equipos y

Servicios S.A., Inversiones Venecia S.A., Agroguachal S.A. y Compañía Agrícola San Felipe S.A. (vid. Folio 65). De ser ello cierto, el señor Salcedo Cruz podría haber estado incurso en un conflicto de interés cuando tomó la decisión de no dar por terminados los referidos contratos. En verdad, el señor Salcedo Cruz, en su calidad de liquidador de Central Tumaco S.A., estaba obligado a velar por los mejores intereses de la compañía al momento de estudiar si debían terminarse los contratos en comento. Al mismo tiempo, sin embargo, el señor Salcedo Cruz podría haber tenido un interés económico personal en esa decisión, en su calidad de accionista de las compañías que contrataron con Central Tumaco S.A. Así mismo, la calidad de administrador que el señor Salcedo Cruz parece ostentar en Inversiones Equipos y Servicios S.A., Inversiones Venecia S.A., Agroguachal S.A. y Compañía Agrícola San Felipe S.A. lo habría obligado a proteger también los intereses de tales compañías (vid. Folio 65). En consecuencia, antes de tomar la decisión controvertida por los demandantes, podría haber sido necesario que el señor Salcedo Cruz obtuviera la anuencia de la asamblea general de accionistas de Central Tumaco S.A., a la luz de lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Con todo, las pruebas disponibles no dan cuenta de que se hubiera obtenido la señalada autorización. En vista de todo lo expuesto, el Despacho debe concluir que, en esta etapa del proceso, los demandantes han acreditado que las probabilidades de éxito de

sus pretensiones justifican la práctica de una medida cautelar. Por supuesto que la determinación final sobre los asuntos debatidos en el presente litigio sólo se producirá al momento de dictar sentencia, una vez el Despacho cuente con la totalidad de los elementos probatorios pertinentes. En todo caso, para los efectos de este auto, debe considerarse cumplido uno de los presupuestos principales requeridos para decretar una medida cautelar, es decir, la apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso.

2. El interés económico del demandante En criterio de este Despacho, el hecho de que los demandantes sean accionistas de Central Tumaco S.A. en liquidación (vid. Folios 33 a 38) es suficiente para concluir que cuentan con un interés económico legitimo en el presente proceso.7

3. La caución Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una caución, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso. En el artículo 590 del Código General del Proceso se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda’. De ahí que, en el presente caso, el monto inicial previsto para la caución ascienda a la suma $165.000.000. No obstante, el citado artículo 590 dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá 6 El demandante puso de presente que, en vista de que Central Tumaco S.A. en liquidación no había cesado la ejecución del objeto social, la Intendencia Regional de Cali de la Superintendencia

de Sociedades habría ordenado el cierre de la fábrica de producción de azúcar operado por aquella compañía (vid. Folio 13). 7 Según lo expresado en el Auto No. 800–004336 del 22 de marzo de 2013, el denominado ‘interés económico del demandante’ conjuga varios de los elementos a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso, incluidos el interés para obrar y la necesidad de la medida cautelar solicitada.

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3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 5/6 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 28 de la Ley 1429 de 2010 Rodrigo Restrepo y Daraxa S.A.S. contra Francisco Salcedo Cruz aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’. Así, pues, este Despacho cuenta con alguna discreción para fijar de la cuantía correspondiente a la caución. No quiere ello decir, por supuesto, que pueda establecerse esta cuantía en forma arbitraria. De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, ‘en la mayoría de los casos [el legislador] ha dejado [la] determinación [de la cuantía de la caución] a la discrecionalidad de los jueces responsables de su aplicación, bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad’.8 Ello quiere decir que la suma que se fije para el efecto deberá, en todos los casos, obtenerse como resultado de un cuidadoso análisis. En el presente caso, el Despacho estima necesario reducir el monto de la caución descrito en el párrafo anterior. Por una parte, en vista de que se ordenará la inscripción de la demanda en los libros de registro de acciones de Central Tumaco S.A. en liquidación, Inversiones Venecia S.A., Inversiones Equipos y Servicios S.A., Agroguachal S.A., y Compañía Agrícola San Felipe S.A., el Despacho considera que la medida cautelar no tiene la virtualidad de generarle mayores perjuicios al demandado. Ello se debe a que las oportunidades de venta de las acciones del señor Salcedo Cruz se encuentran restringidas por el hecho de

que se trata de sociedades cerradas, vale decir, de compañías cuyos títulos no son negociados en el mercado público de valores.9 De otra parte, este Despacho ha recurrido al expediente de usar las probabilidades de éxito de la demanda como un factor para graduar la caución. Se trata de una simple relación inversamente proporcional, por cuyo efecto, entre mayores sean las probabilidades éxito, menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho de que la caución sólo se hace efectiva cuando no prosperan las pretensiones del demandante. Así, pues, debe recordarse que el demandante ha acreditado, con suficientes méritos, las probabilidades de éxito de sus pretensiones. A la luz de lo expresado en el párrafo anterior, el Despacho considera que una caución de $20.000.000 sería suficiente para cumplir con la exigencia a que hace referencia el artículo 590 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Primero. Fijar una caución por la suma de $ 20.000.000, la cual deberá ser prestada por el demandante bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto. El decreto de la medida cautelar aquí descrita estará sujeto a la condición de que el demandante preste la caución a que se ha hecho referencia. Segundo. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenar la inscripción de la presente demanda en los libros de registro de acciones de Central Tumaco S.A. en liquidación, Inversiones Venecia S.A., Inversiones Equipos y Servicios S.A.,

Agroguachal S.A., y Compañía Agrícola San Felipe S.A., así como la inscripción de la demanda sobre los derechos fiduciarios de propiedad del demandado en el fideicomiso P.A. Salcedo Rivera, administrado por Fiduciaria Corficolombiana S.A. Tercero. Una vez prestada la caución en forma debida, oficiar a los representantes legales de Central Tumaco S.A. en liquidación, Inversiones Venecia S.A., Inversiones Equipos y Servicios S.A., Agroguachal S.A., Compañía 8 Sentencia C-523 de 2009. 9 El Despacho tampoco encontró elementos de juicio para concluir que la inscripción de la demanda respecto de los derechos fiduciarios del señor Salcedo Cruz podría generarle mayores perjuicios al demandado.

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3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 6/6 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 28 de la Ley 1429 de 2010 Rodrigo Restrepo y Daraxa S.A.S. contra Francisco Salcedo Cruz Agrícola San Felipe S.A. y Fiduciaria Corficolombiana S.A., por el medio más expedito, para que procedan de conformidad con lo ordenado por este Despacho. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 14899972 Código Dep: 800

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Rad: 2015-03-015698 Cod F: J3125

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