SS - Auto 800-11501 de 31 de agosto de 2015

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2015-800-181 Partes El Zarzal S.A. contra Arturo Escallón Lloreda Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2015-800-181

I. ANTECEDENTES

1. El 14 de agosto de 2015, El Zarzal S.A. presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, la demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura.

Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda […] 1 Cfr. Autos No. 801-2289 del 20 febrero 2013 y No. 800-16014 del 19 noviembre 2012. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la

Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles/normatividad/Paginas/default.aspx

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 2/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso El Zarzal S.A. contra Arturo Escallón Lloreda

El Zarzal S.A. ha presentado una demanda para controvertir las actuaciones de su antiguo representante legal, Arturo Escallón Lloreda. Según la sociedad demandante, el señor Escallón Lloreda violó, en diferentes oportunidades, las reglas de la Ley 222 de 1995 en materia de administradores sociales. En particular, se ha dicho que el demandado participó en operaciones viciadas por conflictos de interés (vid. Folio 26), compitió con El Zarzal S.A. (vid. Folios 26 y 27), se apropió indebidamente de recursos sociales (vid. Folio 27) e intentó hacerse al control de la sociedad, en forma irregular, mediante la constitución de un patrimonio autónomo (vid Folios 29 y 30).2 Con base en lo anterior, se ha solicitado tanto la nulidad absoluta de ciertas operaciones, como una indemnización de perjuicios. Aunque en este punto podrían estudiarse todos los cargos formulados por la sociedad demandante en contra del señor Escallón Lloreda, el Despacho considera que el análisis sobre la posible existencia de un conflicto de interés es suficiente para establecer si ha de decretarse una medida cautelar. Según se expresa en la demanda, el señor Escallón Lloreda suscribió un contrato de fiducia irrevocable de administración y pagos con Alianza Fiduciaria S.A, por cuya virtud el referido administrador le transfirió una parte sustancial de los activos de El Zarzal S.A. a un patrimonio autónomo denominado 'Fideicomiso El Zarzal’ (vid. Folios 123 a 134). La

información disponible también apunta a que el señor Escallón Lloreda es titular de alrededor del 19.5% de los derechos fiduciarios emanados de ese patrimonio autónomo (vid. Folio 19). Tampoco puede perderse de vista que los demás beneficiarios del Fideicomiso El Zarzal están ligados al señor Lloreda Escallón por cercanos vínculos de parentesco. En síntesis, pues, el señor Escallón Lloreda representó a El Zarzal S.A. en la celebración de un negocio jurídico en el que tanto él como sus familiares contaban con un interés económico aparentemente significativo.3 La conducta descrita en el párrafo anterior podría haber constituido una violación de lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, particularmente a la luz de los antecedentes jurisprudenciales emitidos por esta Superintendencia sobre el particular. Por una parte, tal y como se explicó en el caso de Gyptec S.A., ‘existen circunstancias que podrían llevar al Despacho a examinar las decisiones que tomen los administradores en la gestión de los negocios sociales. El mencionado escrutinio judicial sería procedente, por ejemplo, cuando se acrediten circunstancias que comprometan el juicio objetivo de los administradores, como ocurriría en la celebración de negocios jurídicos viciados por un conflicto de interés. La intervención judicial también estaría justificada cuando se compruebe que tales sujetos se han apropiado indebidamente de recursos sociales, mediante operaciones de cualquier naturaleza. En casos como éstos, el Despacho estudiará con detenimiento la conducta de los administradores, con el fin de establecer si se

le han provocado perjuicios a la compañía o a sus accionistas’.4 De otra parte, en el caso de Luque Torres Ltda., este Despacho se pronunció en los siguientes términos acerca los supuestos de hecho que dan lugar a un conflicto de la naturaleza indicada: ‘En Colombia no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito societario. Mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar 2 En la demanda se mencionan otras posibles infracciones, relacionadas con el derecho de inspección y el contenido de los libros de actas de El Zarzal S.A. 3 En palabras de la demandante, el ‘[p]orcentaje [que ostentan el señor Escallón Lloreda y sus hijos sobre los derechos fiduciarios del Fideicomiso El Zarzal] les otorga [a estas personas] unos derechos y unos beneficios sobre los bienes sociales de El Zarzal S.A., a través del contrato de fiducia, que no tenían cuando los bienes eran de la sociedad. Nótese, además, que el representante legal celebró un acto consigo mismo, que lo benefició, sin autorización de la Asamblea de Accionistas’ (vid. Folio 25). 4 Auto n.o 800-5205 del 9 de abril de 2014.

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 3/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso El Zarzal S.A. contra Arturo Escallón Lloreda cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido. […]’.5 Otro antecedente relevante puede encontrarse en el caso de

El Puente S.A., en el cual se aclaró que ‘el conflicto de interés analizado en esta sentencia tampoco desaparece por el hecho de que las acciones en que se divide el capital suscrito de El Puente S.A. se encuentren en manos de personas ligadas por vínculos de parentesco. Ciertamente, el régimen societario colombiano no contiene excepciones relativas a la celebración de operaciones viciadas por conflictos de interés en sociedades cerradas o de familia’.6 Así las cosas, el Despacho puede concluir, sin necesidad de formular consideraciones adicionales, que las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda justifican el decreto de las medidas cautelares solicitadas. En verdad, al momento de celebrar el contrato de fiducia a que se ha hecho referencia, el señor Escallón Lloreda estaba obligado a velar por los mejores intereses de El Zarzal S.A., en los términos exigidos por el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Al mismo tiempo, sin embargo, tanto el señor Escallón Lloreda como sus familiares cercanos contaban con un interés económico en la celebración de ese negocio jurídico, en su calidad de futuros beneficiarios del patrimonio autónomo que habría de constituirse con una buena parte de los activos de El Zarzal S.A. Es decir que, cuando el señor Escallón Lloreda actuó en nombre de El Zarzal S.A. para celebrar el referido contrato de fiducia, su juicio de negocios podría haber estado comprometido por su calidad de beneficiario en el Fideicomiso El Zarzal. De ahí que pudiera haber sido necesario obtener la anuencia de la asamblea general de

accionistas, según lo exige el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En consecuencia, debido a que la sociedad demandante ha afirmado que nunca se impartió tal autorización, el Despacho decretará las medidas solicitadas. Por supuesto que la determinación final sobre los asuntos debatidos en el presente litigio sólo se producirá en el momento de dictar sentencia, una vez el Despacho cuente con la totalidad de los elementos probatorios pertinentes. En todo caso, para los efectos de este Auto, debe considerarse cumplido uno de los presupuestos principales requeridos para decretar una medida cautelar, es decir, la apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso.

2. El interés económico del demandante Tras una revisión del expediente, el Despacho pudo corroborar que El Zarzal S.A. cuenta con un interés económico legítimo en el presente proceso, en los términos de los artículos 23 y 25 de la Ley 222 de 1995.7

3. Acerca de las medidas cautelares que serán decretadas El Zarzal S.A. ha solicitado que se suspendan los efectos del contrato de fiducia celebrado entre esa sociedad y Alianza Fiduciaria S.A. En vista de que tal medida es congruente con las pretensiones de nulidad absoluta formuladas en la demanda, el Despacho accederá a la suspensión en comento.

Adicionalmente, para precaver posibles perjuicios, la demandante considera necesario ordenarle al señor Escallón Lloreda que se abstenga de actuar como 5 Sentencia n.° 800-52 del 1º de septiembre de 2014. 6 Sentencia n.° 800-104 del 4 de agosto de 2015.

7 Según lo expresado en el auto n.° 800-4336 del 22 de marzo de 2013, el denominado ‘interés económico del demandante’ conjuga varios de los elementos a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso, incluidos el interés para obrar y la necesidad de la medida cautelar solicitada.

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4/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso El Zarzal S.A. contra Arturo Escallón Lloreda representante legal de la compañía. Como sustento de lo anterior, se ha dicho que, durante una reunión asamblearia celebrada el 5 de junio de 2015, los accionistas de El Zarzal S.A. aprobaron iniciar una acción social de responsabilidad en contra del señor Escallón Lloreda (vid. Folios 114-116). En este orden de ideas, según la regla del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, la aprobación de una acción social de responsabilidad ‘implicará la remoción del administrador’. Es decir que la decisión de la asamblea general de accionistas de El Zarzal S.A. tuvo como consecuencia automática la remoción del señor Escallón Lloreda de su cargo como representante legal de la compañía. Aunque el señor Escallón Lloreda ha controvertido tanto la validez de la decisión antes mencionada, como la vigencia de su registro ante la Cámara de Comercio de Bogotá, lo cierto es que la decisión de la asamblea general de accionistas de El Zarzal S.A. se encuentra actualmente en firme. En esa medida, es evidente que cualquier actuación del señor Escallón Lloreda en representación de El Zarzal S.A. atentaría en contra de lo decidido por el máximo órgano de esta sociedad.8 Por este motivo, en vista de que el señor Escallón Lloreda ya conoce la decisión de aprobar una acción social en su contra, este Despacho accederá a la solicitud de medidas cautelares de la demandante. Con ello se busca atender a las

finalidades contempladas en el artículo 590 del Código General del Proceso, en el sentido de que las medidas cautelares pueden decretarse con el fin de ‘prevenir daños’. Debe advertirse, por lo demás, que el Despacho simplemente le ordenará al señor Escallón Lloreda que se abstenga de actuar como representante legal de El Zarzal S.A. En otras palabras, la medida decretada por el Despacho no surtirá efecto alguno sobre las inscripciones efectuadas ante el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá.

4. La caución Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una caución, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso. En el artículo 590 del Código General del Proceso se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda’. En el presente caso, la demandante no les ha asignado un valor económico a sus pretensiones. Así, pues, para tasar los perjuicios sufridos por El Zarzal S.A. y sus accionistas, la demandante ha solicitado la elaboración de un dictamen pericial (vid. Folio 35). No obstante, el citado artículo 590 dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’. Así, pues, este Despacho cuenta con alguna discreción para fijar de la cuantía correspondiente a la caución.9

En primer lugar, es preciso aludir a los perjuicios que podría sufrir el

demandado por la suspensión de los efectos del contrato de fiducia mercantil. Para tal efecto, podría pensarse en calcular tales perjuicios a partir de la diferencia entre los derechos económicos que detenta el señor Escallón Lloreda tanto en el Fideicomiso El Zarzal S.A., como en la sociedad demandante. Sin embargo, según lo previsto en el contrato de fiducia aportado con la demanda, el señor Escallón Lloreda no ostenta la calidad de ‘beneficiario de pago’ en el mencionado patrimonio 8 Aunque en el Código de Comercio se han previsto reglas especiales sobre la necesidad de dotar de publicidad mercantil a las decisiones sobre la representación legal de una compañía (v.gr., artículos 196 y 442), no parece razonable admitir que un administrador invoque tales normas para desconocer las decisiones emanadas del máximo órgano social. 9 No quiere ello decir, por supuesto, que pueda establecerse esta cuantía en forma arbitraria. De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, ‘en la mayoría de los casos [el legislador] ha dejado [la] determinación [de la cuantía de la caución] a la discrecionalidad de los jueces responsables de su aplicación, bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad’. Cfr. sentencia C-523 de 2009.

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 5/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso El Zarzal S.A. contra Arturo Escallón Lloreda autónomo (vid. Folio 121). Por consiguiente, tal sujeto no parece tener derecho a recibir los flujos de efectivo derivados de la operación del fideicomiso en comento, sino tan sólo una porción de los derechos sobre los activos fideicomitidos al momento de liquidarse el correspondiente patrimonio autónomo. Si a esta circunstancia se le suma el hecho de que El Zarzal S.A. ha demostrado, con méritos, que las pretensiones de su demanda justifican el decreto de una medida, puede concluirse que la suspensión que será decretada no tiene la virtualidad de causarle

mayores perjuicios al demandado.10 En segundo lugar, debe estudiarse la medida consistente en que el señor Escallón Lloreda se abstenga de actuar como representante legal de El Zarzal S.A. Así, en vista de que se encuentra en firme la decisión de la asamblea general de accionistas de El Zarzal S.A. de aprobar la acción social de responsabilidad en contra del señor Escallón Lloreda, el Despacho considera que la precitada medida tampoco tiene la virtualidad de generarle mayores perjuicios al demandado. A la luz de lo expresado en el párrafo anterior, el Despacho considera que una caución de $10.000.000 sería suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 590 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Primero. Fijar una caución por la suma de $10.000.000, la cual deberá ser prestada por la demandante bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto. El decreto de la medida cautelar aquí descrita estará sujeto a la condición de que el demandante preste la caución a que se ha hecho referencia. Segundo. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenar la suspensión de la ejecución y los efectos del contrato de fiducia irrevocable de administración y pagos contenido en la Escritura Pública n.° 1542 del 18 de marzo de 2015. Tercero. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenarle al señor Arturo Escallón Lloreda que se abstenga de continuar ejecutando actos como

representante legal de El Zarzal S.A. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 860037704 Código Dep: 800

Exp: Trámite: 170001

Rad: 2015-01-353018 Cod F: M6866 10 En varias oportunidades este Despacho ha recurrido al expediente de usar las probabilidades de éxito de la demanda como un factor para graduar el monto de la caución. Se trata de una simple relación inversamente proporcional, por cuyo efecto, entre mayores sean las probabilidades de éxito, menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho de que la caución sólo se hace efectiva cuando no prosperan las pretensiones del demandante.

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