SS - Auto 800-11765 de 7 de noviembre del 2015

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2015-800-197 Partes Cristina Escallón Salazar contra El Zarzal S.A. Asunto Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2015-800-197

I. ANTECEDENTES

1. El 1 de septiembre de 2015, Cristina Escallón Salazar presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, la demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada

apariencia de buen derecho a que alude el Artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de 1 Cfr. auto n.° 801-2289 del 20 febrero 2013. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientosmercantiles/normatividad/Paginas/default.aspx

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 2/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Cristina Escallón Salazar contra El Zarzal S.A. poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4 Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud formulada en la demanda, con el fin de estimar si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de

una medida cautelar. La demanda presentada ante este Despacho está orientada a que se declaren configurados los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia, respecto de las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de El Zarzal S.A. en la reunión extraordinaria celebrada el 5 de junio de 2015.5 Según lo expresado en la demanda, ello se debe a que ‘[tales decisiones] se adoptaron en contravención de las disposiciones estatutarias respecto del quórum necesario para deliberar y decidir válidamente’ (vid. Folio 22). En razón de lo anterior, la demandante ha solicitado el decreto de una medida cautelar, consistente en ‘la suspensión de todas las decisiones que aparecen contenidas en el Acta número 26 de la reunión extraordinaria de la Asamblea de Accionistas de El Zarzal S.A. (vid. Folio 22).’ Para establecer si ha de decretarse una medida cautelar, es necesario hacer referencia a los argumentos presentados por la demandante para justificar la mencionada solicitud. Así, pues, la demandante ha afirmado que la sociedad panameña Clear Pond Investment Corporation, accionista controlante de El Zarzal S.A., estuvo indebidamente representada durante la reunión celebrada el 5 de junio 2015. En sustento de lo anterior, la apoderada de la demandante ha puesto de presente que la persona que representó a la referida sociedad panameña, vale decir, María Ángela Raich Ortega, no contaba con facultades para ello. En criterio de la demandante, esta circunstancia podría configurar uno de los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia, en los términos de los artículos 186 y 190

del Código de Comercio. En efecto, en la demanda se ha dicho que ‘[C]lear Pond Investment Corp., no fue representada en la reunión extraordinaria de accionistas de El Zarzal S.A., y por ende no existió quórum para deliberar y decidir en dicha asamblea […], desembocando en clara ineficacia de las decisiones adoptadas en 2J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4 R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167. 5 De acuerdo con la información disponible en el expediente, El Zarzal S.A. fue constituida en 1973 por Gustavo Escallón Cayzedo. El 94.86% de las acciones de El Zarzal S.A. le pertenece a la sociedad panameña Clear Pond Investment Corporation, constituida de conformidad con las instrucciones del señor Escallón Cayzedo en 1992. Las pruebas aportadas con la demanda apuntan a que los únicos accionistas de Clear Pond Investment Corporation son Arturo Escallón

Lloreda, Alejandro Escallón Lloreda y Patricia Escallón de Ardila, hijos del señor Escallón Cayzedo (vid. Folios 3 y 4).

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la misma, registradas ante la Cámara de Comercio el día 1 de julio de 2015’ (vid. Folio 8). De acuerdo con la información disponible en el expediente, la señora Raich presentó dos poderes especiales para acreditar su calidad de apoderada de Clear Pond Investment Corporation. El primero de ellos fue un poder especial otorgado el 4 de junio de 2015 por José Antonio Lloreda Londoño, con base en un poder general que Joel Rolando Medina—socio de la firma Icaza, González-Ruiz & Alemán—le había conferido al señor Lloreda Londoño el 6 de octubre de 2014 (vid. Folios 85 a 89). El segundo poder especial invocado por la señora Raich fue otorgado el 4 de junio de 2015 por Itzamara Madrid, directora y secretaria de Clear Pond Investment Corporation (vid. Folio 88). Para controvertir la validez de los poderes referidos, la demandante ha expresado que ‘[n]inguno de los anteriores poderes puede considerarse válido, pues ni Joel Rolando Medina, ni Itzamara Madrid, ni ninguno de los funcionarios de Icaza, González-Ruiz & Alemán sean socios o asociados, tienen las facultades de representación legal de Clear Pond Investment Corp.’ (vid. Folio 7). Según la demandante, ello obedece a que el certificado de persona jurídica de Clear Pond Investment Corporation, expedido por el Registro Público de Panamá el 27 de abril de 2015, no identifica a las personas facultadas para representar legalmente a la referida sociedad panameña (vid. Folio 90). En este punto debe decirse que el primero de los poderes especiales

presentados por la señora Raich fue conferido con base en documentos emitidos por una autoridad pública panameña. En efecto, el poder general suscrito por Joel Rolando Medina está contenido en la escritura pública n.° 14.289, otorgada el 6 de octubre de 2014 ante el Notario Público Primero del Circuito de Panamá (vid. Folio 84). En ese documento se expresó, en forma explícita, que el señor Medina contaba con suficientes facultades para representar a Clear Pond Investment Corporation. Ciertamente, según el contenido de la citada escritura, el señor Medina no sólo fue reconocido como representante del agente registrado de Clear Pond Investment Corporation, sino también como titular de ‘capacidad y facultades para otorgar poder en nombre y representación [de la compañía]’ (vid. Folio 85).6 Así mismo, en el certificado emitido por el Registro Público de Panamá parece constar que Icaza, González-Ruiz & Alemán es el agente residente de Clear Pond Investment Corporation (vid. Folio 90). Dicho lo anterior, es preciso anotar que este Despacho no puede desconocer la vigencia de las afirmaciones formuladas en la escritura pública n.° 14.289 de la Notaría Primera del Circuito de Panamá, en la que se da fe pública de que el señor Medina puede actuar como apoderado general de Clear Pond Investment Corporation (vid. Folio 84 a 87). Es relevante anotar que este Despacho ha sostenido, en diversas oportunidades, que no le corresponde pronunciarse acerca de los efectos de actuaciones reguladas por los ordenamientos legales de otros países. En el caso de Gyptec S.A., por ejemplo, el

Despacho se abstuvo de analizar ‘la eficacia jurídica de determinaciones asamblearias adoptadas de conformidad con la legislación societaria vigente en la República de Panamá. Así, pues, si uno de los principales fundamentos de las pretensiones de la demanda es la ineficacia o nulidad de la designación de Jorge Hakim Tawil como representante legal de las sociedades panameñas antes referidas, deben aportarse pruebas idóneas que le permitan al Despacho constatar la configuración de alguno de tales vicios (p.ej. pronunciamientos de una autoridad panameña sobre el particular)’.7 Además, en el caso de Beymas Productos de 6 Mediante la escritura pública n.° 8347 del 2 de septiembre de 1992, otorgada en la Notaría Décima del Circuito de Panamá, Clear Pond Investment Corporation les confirió poderes a los abogados Alfonso José Camacho, José Antonio Lloreda Londoño y Gustavo Tamayo con el fin de que ejercieran la representación legal y asumieran la gestión administrativa de la compañía. Para tal efecto, se acudió a los servicios profesionales de la firma Icaza, González-Ruiz & Alemán, la cual fue inscrita ante el Registro Público de Panamá como agente residente de Clear Pond Investment Corporation. Los poderes otorgados a los señores Alfonso José Camacho, José Antonio Lloreda Londoño y Gustavo Tamayo fueron revocados mediante escritura pública n.° 15720 del 31 de octubre de 2014 (vid. Folio 248). 7 Cfr. auto n.° 801-13814 del 13 de agosto de 2013.

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 4/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Cristina Escallón Salazar contra El Zarzal S.A. España S.A.S., el Despacho explicó que no podía ‘pronunciarse acerca de la eficacia jurídica de determinaciones asamblearias aprobadas de conformidad con

la legislación societaria vigente en España. Por este motivo, el Despacho no puede restarle vigencia a la certificación emitida por el Registrador Mercantil de Barcelona, en la que aparece inscrito el señor José Manuel Marques Costan como representante legal de Beymas Productos de España S.L.’.8 Así las cosas, las pruebas disponibles en esta temprana etapa del proceso no le permiten al Despacho concluir que Clear Pond Investment Corporation estuvo indebidamente representada durante la reunión del 5 de junio de 2015. En caso de que la demandante pretenda demostrar las precitadas falencias en la representación de esa compañía panameña, deberán aportar documentos idóneos que le permitan al Despacho constatar la veracidad de lo afirmado en la demanda. A la luz de lo anterior, debe concluirse que la demandante no ha acreditado que las probabilidades de éxito de sus pretensiones justifiquen la práctica de la medida cautelar solicitada. En consecuencia, deberá rechazarse la solicitud presentada por la apoderada de la demandante. Lo anterior no obsta para que el Despacho pueda considerar nuevamente la procedencia de medidas cautelares, una vez se hubieren aportado nuevos elementos de prueba.9 En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Rechazar la solicitud de medidas cautelares formulada por la demandante. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 860037704 Código Dep: 800

Exp: Trámite: 170001

Rad: 2015-01-364850 Cod F: J3125

8 Cfr. sentencia n.° 800-9 del 16 de febrero de 2015. 9 Esta posibilidad surge de la derogatoria expresa del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, según consta en el literal b) del artículo 626 del nuevo Código General del Proceso.

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