SS - Auto 800-13914 de 19 de octubre de 2015

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2015-800-222 Partes Caracol Televisión S.A. contra Affinity Network S.A.S. en Liquidación Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2015-800-222

I. ANTECEDENTES

1. El 1 de octubre de 2015, Caracol Televisión S.A. presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, la demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura.

Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones 1 Cfr. autos n.° 801-2289 del 20 febrero 2013 y 800-16014 del 19 noviembre 2012. Las providencias

mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles/normatividad/Paginas/default.aspx En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 2/3 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Caracol Televisión S.A. contra Affinity Network S.A.S. en liquidación formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso

pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4 Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud formulada en la demanda, con el fin de estimar si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. El caso presentado ante el Despacho está orientado a establecer si se ha perpetrado una actuación fraudulenta que justifique la desestimación de la personalidad jurídica. La demandante, Caracol Televisión S.A., considera que Affinity Network S.A.S. celebró diversos actos encaminados a evadir el pago de sus obligaciones sociales (vid. Folio 4). Para resolver la solicitud formulada por la apoderada de la demandante, debe ponerse de presente que este Despacho ya ha censurado el uso de personas jurídicas societarias para defraudar los intereses de los acreedores de una compañía. En el caso de RCN Televisión S.A. contra Media Consulting Group S.A.S., por ejemplo, se suspendió una transferencia de activos aparentemente encaminada a hacer imposible el cobro de unas sumas de dinero a cargo de la

sociedad demandada. Según lo expuesto en el auto No. 801-16441 del 3 de octubre de 2013, ‘a pesar de que en nuestro sistema legal es factible realizar donaciones, no parece aceptable que, mediante un acto de naturaleza gratuita, se reduzca el patrimonio de una compañía en forma tal que a los acreedores sociales les resulte imposible cobrar las obligaciones insolutas a su cargo. […] existe, además, el agravante de que la propiedad sobre el activo objeto de la donación parece haber sido un factor determinante en la decisión de RCN Televisión S.A. y el Consorcio de Canales Nacionales Privados de contratar con Media Consulting Group S.A.S.’ Dicho lo anterior, es preciso poner de presente que, según las pruebas disponibles, Affinity Network S.A.S. le adeuda a Caracol Televisión S.A. la suma de $290.018.242 por concepto de créditos otorgados para la emisión de pautas publicitarias. Además, como ya se dijo, la demandante considera que Affinity Network S.A.S. llevó a cabo diversas operaciones diseñadas para evadir el pago de la obligación dineraria a que se ha hecho referencia. Según se anota en la demanda, 2 J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3 En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos

elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4 R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 3/3 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Caracol Televisión S.A. contra Affinity Network S.A.S. en liquidación la compañía demandada le transfirió cuantiosos activos a una fiducia civil, a fin de enajenárselos a terceras personas por valores aparentemente irrisorios. También se puso de presente que, poco tiempo antes de la disolución de Affinity Network S.A.S., la sociedad le pagó a su accionista controlante una deuda derivada de dividendos decretados en marzo de 2014 (vid. Folios 110 reverso y 111). A juicio de la demandante, las operaciones antes mencionados buscaron ‘[mermar] en forma considerable la prenda general del acreedor’ (vid. Folio 3). A pesar de que las operaciones en cuestión podrían haber estado encaminadas a extraer activos de Affinity Network S.A.S., no es claro para el Despacho si los negocios jurídicos controvertidos hicieron imposible el pago de las obligaciones a cargo de la sociedad demandada. Ello se debe a que en la demanda se afirma apenas que los embargos solicitados por Caracol Televisión S.A. en un proceso ejecutivo podrían llegar a ser insuficientes para que se pague la deuda de $290.018.242 a que se ha hecho referencia. En palabras de la apoderada de la demandante, ‘no se tiene la más mínima certeza de que con el producto de lo embargado pueda recuperarse por lo menos parte de los dineros que adeuda la demanda a Caracol Televisión S.A.’. Es decir que, a lo menos en teoría, las medidas

cautelares decretadas en el aludido proceso ejecutivo podrían ser suficientes para que se produzca el pago de las sumas en comento. Así las cosas, en vista de que no se tiene certeza acerca de si los activos de Affinity Network S.A.S. serán suficientes para pagar la obligación a favor de Caracol Televisión S.A., el Despacho no puede decretar las medidas cautelares solicitadas. En verdad, la sanción de desestimación invocada en la demanda no sería procedente si la obligación de Affinity Network S.A.S. puede pagarse efectivamente con cargo a los activos que actualmente forman parte de su patrimonio. Por este motivo, se negará la solicitud de medidas cautelares analizada en este auto, sin perjuicio de que, una vez se recauden nuevos elementos probatorios, pueda solicitarse de nuevo la cautela a que se ha hecho alusión. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Negar la solicitud presentada por Caracol Televisión S.A. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 830.130204 Código Dep: 800

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