SS - Auto 800-14396 de 27 de octubre del 2015

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2015-800-239 Partes Panavias Ingeniería & Construcciones S.A. en Reorganización contra Agrorepuestos S.A.S., Importadora Dimar S.A.S., Alfredo Martín Prado, Alfredo Martín Chiriboga, Daniel Martín Chiriboga, Diego José Martín Prado, Mauricio Martín Guerrero, Viviana Orozco Martín, Alfredo Barajas Martín, Isabela Martín Guerrero, María Claudia Guerrero Herrera y Linda Rosario Chiriboga Fernández Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2015-800-239

I. ANTECEDENTES

1. El 20 de octubre de 2015, Panavias Ingeniería & Construcciones S.A. en Reorganización presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, la demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura.

Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico

del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de 1 Cfr. autos n.° 801-2289 del 20 febrero 2013 y 800-16014 del 19 noviembre 2012. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección:

http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles/normatividad/Paginas/default.aspx En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 2/3 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Panavias Ingeniería & Construcciones S.A. en Reorganización contra Agrorepuestos S.A.S. y otros determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2

El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4 Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud formulada en la demanda, con el fin de estimar si la demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. El caso presentado ante el Despacho está orientado a establecer si se ha perpetrado una actuación fraudulenta que justifique la desestimación de la personalidad jurídica. La demandante, Panavias Ingeniería & Construcciones S.A., considera que Agrorepuestos S.A.S. celebró diversos actos encaminados a evadir el pago de sus obligaciones sociales (vid. Folios 14 al 25).

Para resolver la solicitud formulada por el apoderado de la demandante, debe ponerse de presente que este Despacho ya ha censurado el uso de personas jurídicas societarias para defraudar los intereses de los acreedores de una compañía. En el caso de RCN Televisión S.A. contra Media Consulting Group S.A.S., por ejemplo, se suspendió una transferencia de activos aparentemente encaminada a hacer imposible el cobro de unas sumas de dinero a cargo de la sociedad demandada. Según lo expuesto en el auto No. 801-16441 del 3 de octubre de 2013, ‘a pesar de que en nuestro sistema legal es factible realizar donaciones, no parece aceptable que, mediante un acto de naturaleza gratuita, se reduzca el patrimonio de una compañía en forma tal que a los acreedores sociales les resulte imposible cobrar las obligaciones insolutas a su cargo. […] existe, además, el agravante de que la propiedad sobre el activo objeto de la donación parece haber sido un factor determinante en la decisión de RCN Televisión S.A. y el Consorcio de Canales Nacionales Privados de contratar con Media Consulting Group S.A.S.’ De conformidad con lo señalado en la demanda, el 21 de marzo de 2014 Agrorepuestos S.A.S. fue condenada a pagarle a la demandante en este proceso la suma de $3.380.144.975. Un par de meses después, el 19 de junio de 2014, Agrorepuestos S.A.S. le aportó cuantiosos activos al capital de Importadora Dimar S.A.S., según aparece consignado en las actas de asamblea aportadas con la 2 J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en

Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3 En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4 R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000

OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 9423506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14 TEL: 975716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE 3 OFC 352

TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098-5121720.

www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 3/3 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Panavias Ingeniería & Construcciones S.A. en Reorganización contra Agrorepuestos S.A.S. y otros demanda (vid. Folios 86 a 90). Posteriormente, de conformidad con lo expresado en la escritura pública No. 5113 del 31 de diciembre de 2014, Agrorepuestos S.A.S. le transfirió a Importadora Dimar S.A.S. algunos inmuebles por valor de $730.000.000 (vid. Folio 96). Finalmente, el 27 de febrero de 2015, los accionistas de Agrorepuestos S.A.S. aprobaron la disolución de la compañía. Según asegura la demandante, las anteriores operaciones hicieron imposible la práctica de las medidas cautelares ordenadas por el Juez Quinto Civil Municipal de Pasto, en el curso de un proceso ejecutivo iniciado por la demandante en este proceso en contra de Agrorepuestos S.A.S. A juicio de la demandante, las operaciones antes mencionados buscaron ‘evitar [la práctica] cualquier medida cautelar’ (vid. Folio 18). Para resolver la solicitud formulada por los demandantes debe decirse, en

primer lugar, que las transferencias de activos descritas en el párrafo anterior no parecen haber sido suficientes, por sí solas, para defraudar los intereses de la demandante. Debido a que la referida transferencia se hizo a título de aporte en especie, Agrorepuestos S.A.S. recibió acciones en Importadora Dimar S.A.S. por un valor equivalente al de los activos transferidos. Es decir que en el patrimonio de Agrorepuestos S.A.S. simplemente se registró el cambio de unos activos—los inmuebles en cuestión—por acciones en Importadora Dimar S.A.S. De ahí que la operación controvertida no parecería haber tenido un impacto negativo respecto del patrimonio de Agrorepuestos S.A.S. Además, en cuanto a la idea de que la aludida transferencia de activos frustró la práctica de las medidas cautelares ordenadas en el curso del citado proceso ejecutivo, es importante advertir que de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, el Juez Quinto Civil Municipal de Pasto decretó medidas cautelares sobre activos diferentes a los transferidos a Importadora Dimar S.A.S. (vid. Folio 138). En vista de lo anterior, no es claro aún si las medidas cautelares decretadas en el curso del aludido proceso ejecutivo fueron suficientes para asegurar el pago de las obligaciones a cargo de Agrorepuestos S.A.S. Así las cosas, en vista de que no se tiene certeza acerca de si los activos de Agrorepuestos S.A.S. serán suficientes para pagar la obligación a favor de Panavias Ingeniería & Construcciones S.A., el Despacho no puede decretar las medidas cautelares solicitadas. En verdad, la sanción de desestimación invocada en la

demanda no sería procedente si la obligación de Agrorepuestos S.A.S. puede pagarse efectivamente con cargo a los activos que actualmente forman parte de su patrimonio. Por este motivo, se negará la solicitud de medidas cautelares analizada en este auto, sin perjuicio de que, una vez se recauden nuevos elementos probatorios, pueda solicitarse de nuevo la cautela a que se ha hecho alusión. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Negar la solicitud presentada por Panavias Ingeniería & Construcciones S.A. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 890.306.721 Código Dep: 800

Exp: 0 Trámite: 170001

Rad: 2015-01-419998 Cod F: A8428

BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000

OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 9423506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14 TEL: 975716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE 3 OFC 352

TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098-5121720.

www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia