SS - Auto 800-16014 de 19 de noviembre del 2012 (1)

AUTO

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES BOGOTÁ, D.C.

Partes Serviucis S.A. contra Inversiones Hospitalarias y Clínicas S.A.S. y Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S. Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 Trámite Proceso verbal sumario

I. Consideraciones del Despacho El apoderado del demandante le ha solicitado al Despacho que ‘de manera cautelar se suspendan los efectos de las decisiones tomadas en abuso del derecho’ en diversas reuniones de los máximos órganos sociales de Inversiones Hospitalarias y Clínicas S.A.S y Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S. Antes de estudiar la procedencia de la aludida medida cautelar, es necesario presentar algunas consideraciones acerca de las reglas previstas en nuestro ordenamiento respecto de la suspensión de decisiones sociales.

1. Acerca de la suspensión de decisiones sociales La posibilidad de suspender decisiones proferidas por órganos sociales se encuentra consagrada en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil. Al tenor de esta norma, ‘en la demanda podrá pedirse la suspensión del acto impugnado; el juez la decretará si la considera necesaria para evitar perjuicios graves y el demandante presta caución en la cuantía que aquél señale’. Esta medida, cuya aplicación se produce tanto en países anglosajones como en aquellos de tradición romano-germánica, es uno de los principales instrumentos cautelares en materia de litigio societario.1 En efecto, la suspensión de decisiones

sociales permite salvaguardar adecuadamente los intereses de los demandantes mientras se le da curso al respectivo proceso judicial. Con todo, al recaer la suspensión sobre actuaciones de los principales órganos de la compañía, la práctica de esta medida cautelar podría entorpecer el desarrollo de la gestión social. Esta contraposición de intereses le impone al juez del proceso la necesidad 1 En criterio de Garnica Martín, ‘la necesidad de la tutela cautelar en los procesos sobre impugnación de acuerdos sociales no parece cuestionable y es incluso superior que en otros procesos declarativos de los que conoce el juez civil o mercantil’. J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) p. 573. ___________________________________________________________________________________________

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http://www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co 2/19 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 Serviucis S.A. contra Inversiones Hospitalarias y Clínicas S.A.S. y Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S. de analizar en detalle el impacto que podría tener la medida cautelar examinada respecto de todas las partes litigantes. Para estos efectos, deberán tenerse en cuenta diversos elementos de juicio, tales como la probabilidad de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda y los perjuicios que podría sufrir el demandante si no se decreta la medida, así como aquellos podrían irrogársele a la sociedad y las demás partes interesadas tras la práctica de la suspensión. La relevancia de la referida medida cautelar, unida a la complejidad del análisis requerido para establecer su procedencia, hacen necesario un examen cuidadoso del régimen aplicable a la suspensión de decisiones sociales.

A. Anotaciones preliminares A pesar de la importancia de la medida cautelar antes mencionada, han sido escasos en Colombia los pronunciamientos judiciales sobre su alcance, así como respecto de los requisitos para su procedencia. Una buena parte de la jurisprudencia disponible sobre la materia se limita a expresar que, según las voces del artículo 421 antes citado, la finalidad de la suspensión de decisiones sociales es la de precaver perjuicios graves. En este sentido, la Corte Constitucional ha expresado que ‘quien acude a la acción de impugnación puede

solicitar la suspensión de las actuaciones impugnadas hasta el mismo momento en el que se presente una decisión de fondo, lo que tiene por finalidad evitar que se provoquen graves perjuicios’.2 Por su parte, el Consejo de Estado expresó la siguiente opinión en una sentencia emitida el 19 de agosto de 2009: ‘El actor en demanda de impugnación en el trámite del procedimiento abreviado ante el Juez puede pedir la suspensión de los actos impugnados hasta cuando haya decisión de fondo para así evitar graves perjuicios’.3 Varios doctrinantes también se han pronunciado acerca de la medida cautelar objeto de análisis, en un sentido similar al expresado por las citadas autoridades judiciales. Así, por ejemplo, en criterio de Pinzón, ‘por el aspecto meramente procedimental de estas acciones conviene hacer resaltar la posibilidad de que el juez del caso ordene la suspensión de la decisión impugnada, cuando con ella puedan ocasionarse perjuicios graves y el demandante preste la caución que señale el juez (…). Así pueden resultar más eficaces dichas acciones, sin que con ello se perjudique a la sociedad o se altere su funcionamiento normal, puesto que, si se trata de decisiones importantes impugnadas y suspendidas por haber sido mal adoptadas, puede convocarse la asamblea, para tomar nuevas decisiones en las cuales se subsanen las irregularidades que hayan dado motivo a la impugnación’.4 Sobre el particular, Narváez ha considerado que ‘para que prospere [la medida cautelar] basta que el juez la estime necesaria a fin de precaver perjuicios graves y siempre que el demandante se allane a prestar la caución que se le sea señalada para garantizar cualquier lesión patrimonial que se

ocasione con esa medida cautelar’.5 Es claro, pues, que la aludida medida cautelar sólo puede practicarse cuando se acrediten posibles perjuicios graves. Sin embargo, a pesar de que en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil no se han establecido presupuestos 2 Sentencia No. 378 de 2008. 3 Sección tercera, M.P. RS Correa Palacio. 4 G Pinzón, Sociedades Comerciales, Volumen I: Teoría General, 4ª Edición (1982, Bogotá, Editorial Temis) p. 183. 5 JI Narváez García, Teoría General de las Sociedades (1975, Bogotá, Editorial ABC) p. 351. ___________________________________________________________________________________________

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cautelar es ‘una institución que no difiere en nada de la suspensión provisional del derecho administrativo’.8 En idéntico sentido se ha pronunciado Bejarano Guzmán, según puede constatarse en el siguiente extracto: ‘A semejanza de la suspensión provisional del acto administrativo acusado ante la jurisdicción contenciosa, en este proceso también se estableció esa medida cautelar […]’.9 Diversos autores en materia societaria también han acogido la posición antes expresada. Según Narváez, ‘la figura de la suspensión provisional, común en los procesos contencioso-administrativos cuando el acto demandado aparece en manifiesta oposición a una norma de superior jerarquía, siempre que la violación de ésta sea ostensible y no requiera un estudio a fondo, se ha extendido a las decisiones sociales que no se ajustan a la ley y a los estatutos’.10 Adicionalmente, según Gil Echeverry, ‘la figura civil fue tomada y copiada de la práctica administrativa, en donde se había consagrado desde el año 1941’.11 Por lo demás, en la sentencia del Consejo de Estado antes citada se señaló que la suspensión de decisiones sociales ha sido ‘instituida en forma parecida a la suspensión provisional de los actos administrativos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa’.12 6 HF López Blanco, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo II: Parte Especial, 7ª Edición (1999, Bogotá, Dupre Editores) p. 149. También debe consultarse la opinión de Bejarano Guzmán, para quien, ‘se trata de una exigencia que impone al juez el deber de

comprobar si del acto acusado prima facie se infiere una violación grosera o de bulto tanto de la ley como de los estatutos sociales’ (R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) p. 166-167). 7 H Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal Civil, Tomo III: Volumen II, 8ª Edición (1994, Bogotá, Biblioteca Jurídica Diké) p. 89. 8 HF López Blanco (1999) p. 148. 9 R Bejarano Guzmán (2011) p. 166. 10 JI Narváez García, (1975) p. 351. 11 JH Gil Echeverry, Impugnación de Decisiones Sociales (2010, Bogotá, Editorial Legis) p. 492. 12 La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá ha afirmado sobre este mismo particular que la medida cautelar aquí analizada tiene ‘una clara inspiración en la suspensión provisional propia de las acciones de nulidad en procesos contencioso-administrativos’. Auto del 28 de junio de 2002. ___________________________________________________________________________________________

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cuando tal violación surja del análisis del acto demandado, su confrontación con las normas, el reglamento o los estatutos respectivos invocados como violados, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud’.13 A su vez, el artículo 231 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, ‘cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud’. A pesar de lo expresado antes, debe señalarse que el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil—en el que se alude tan sólo a la necesidad de acreditar perjuicios graves—continuará vigente por lo menos hasta el año 2014. Ello se desprende de las reglas contempladas en el artículo 627 del nuevo Código General del Proceso, en las que se difiere la vigencia de diversos artículos del Código, incluido el 382. Por este motivo, el presente estudio tomará en consideración las reglas actualmente vigentes, a fin de establecer los presupuestos de aplicación de la medida cautelar aquí analizada. Bajo este entendido, le corresponde al Despacho examinar si, en la actualidad, es indispensable que se cumpla el requisito de la ilegalidad manifiesta para decretar la suspensión de decisiones sociales. Para estos efectos, resulta indispensable consultar las reglas previstas en otros países respecto de la suspensión de

decisiones sociales en procesos judiciales de impugnación.

B. La suspensión de decisiones sociales en otros países Un repaso de la regulación establecida en otros países sobre la materia objeto de análisis sugiere que la posición expresada en el acápite anterior es algo excepcional. Ciertamente, tanto en sistemas romano-germánicos como en países que siguen la tradición jurídica del common law, la suspensión de decisiones sociales es una figura autónoma, que no se asemeja a la medida cautelar establecida para asuntos contencioso-administrativos.

En España, por ejemplo, la medida cautelar de suspensión de decisiones sociales ha sido consagrada en diversas leyes, sin que en ningún momento se hubiese atado su procedencia al requisito de la ilegalidad manifiesta. Así, pues, en el artículo 70 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se establecía que ‘a solicitud del demandante o demandantes que representen, al menos, la quinta parte del capital social, podrá el Juez […] suspender el acuerdo impugnado’. El principal requisito exigido para la procedencia de esta medida cautela era la 13 El artículo 382 citado en el texto principal aún no ha entrado en vigencia, conforme se dispone en el artículo 627 del Código General del Proceso ___________________________________________________________________________________________

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una caución.15 Por su parte, la suspensión de decisiones proferidas por los órganos sociales se encuentra consagrada en el artículo 145 de la Ley General de Sociedades de Perú, a cuyo tenor, ‘el juez, a pedido de accionistas que representen más del veinte por ciento del capital suscrito, podrá dictar medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado’. Esta medida cautelar procura evitar ‘la frustración de los derechos de quienes impugnan ese acuerdo, malográndose la eficacia del fallo a dictar […]; de lo contrario, a la fecha de expedición de la sentencia podrían haberse consumado los presuntos alcances ilegales o antiestatutarios del acuerdo cuestionado’.16 Así mismo, en el artículo 368 de la Ley de Sociedades Comerciales de Uruguay se establece que ‘el Juez podrá suspender de oficio o a pedido de parte, si existieran motivos graves y no mediara perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada […] Atento a las circunstancias del caso, el Juez podrá resolver la medida sin oír previamente a la sociedad’. El artículo 252 de la Ley 19.550 en Argentina establece un requisito similar al previsto en la legislación uruguaya, según el cual ‘el Juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada […]. Sobre este particular, ha considerado Muguillo que, ‘al analizar la posibilidad de suspender la ejecución de la resolución impugnada deben evaluarse los referidos “motivos” en función del perjuicio que la medida podría ocasionar al

interés social, que debe entenderse predominante a los efectos de esta cautelar, aun sobre el interés particular del accionistas impugnante […] se debe justificar al menos indiciariamente los motivos o el peligro grave que acarrearía la ejecución de la resolución que se impugna.17 El Código Civil italiano establece un requisito análogo al previsto en Uruguay y Argentina para la procedencia de la medida cautelar a que se ha hecho referencia. En el artículo 2.378 del citado Código se alude a la necesidad de que se acrediten ‘motivos graves’ para proceder a la suspensión de la ejecución de las decisiones impugnadas. En este sentido, las cortes italianas han precisado que, por tratarse de una medida cautelar ordinaria, es indispensable que concurran los elementos del fumus boni iuris y el periculum in mora.18 14 R Gay de Montellá, Tratado de Sociedades Anónimas, 3ª edición (1962, Barcelona, Editorial Bosch) P. 318 15 J Garnica Martín (2008) p. 580-581. En el artículo 21 de la ya derogada Ley de Sociedades Anónimas se disponía simplemente que ‘el demandante o demandantes que representen al menos un 5 por 100 del capital social podrán solicitar en su escrito de demanda la suspensión del acuerdo impugnado’. 16 J Jiménez Vivas, ‘Las Medidas Cautelares Innovativas y de No Innovar en el Ordenamiento Legal Peruano’ en Revista Peruana de Derecho Procesal (2005) No. 8, p. 171. 17 RA Muguillo, Conflictos Societarios (2009, Buenos Aires, Editorial Astrea) pp. 453-454.

18 Cfr. Auto del 6 de febrero de 1990, expedido por el Tribunal Judicial de Nápoles. ___________________________________________________________________________________________

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decrete una medida cautelar en el curso de un litigio societario fueron resumidos en una decisión proferida en el caso denominado In Re Delphi Financial Group Shareholder Litigation.19 Para el efecto, se requiere que ‘el demandante acredite una probabilidad razonable de éxito de sus pretensiones y que demuestre que el rechazo de la medida cautelar le generaría perjuicios irreparables’.20 La calificación de ‘irreparables’ alude a perjuicios que no puedan ser resarcidos adecuadamente por medio de una indemnización monetaria.21 Finalmente, en el caso citado, la Corte aludió a la necesidad de sopesar los intereses de las partes involucradas en el proceso (‘balancing of the equities’), en los siguientes términos: ‘Es preciso que los beneficios derivados de la práctica de la medida cautelar superen los perjuicios irrogados por efecto de su ejecución’.22

C. El requisito de la ilegalidad manifiesta en el contexto societario En todos los países mencionados en el acápite anterior, la suspensión de decisiones sociales es una medida cautelar autónoma, con requisitos bien diferentes de aquellos previstos en nuestro ordenamiento para la denominada suspensión provisional de actos administrativos. Es decir que la posición adoptada en Colombia, por vía de doctrina y de jurisprudencia, se aleja de la práctica habitual en otros sistemas legales. No obstante, aun de aceptarse la interpretación según la cual la medida societaria guarda alguna relación con la cautela administrativa de nombre similar, debe reconocerse que existen algunas diferencias entre una y otra. En criterio del Despacho, la principal diferencia está relacionada con el requisito de la ilegalidad manifiesta a que se ha hecho

referencia. En materia administrativa, la ilegalidad manifiesta presupone una violación del ordenamiento legal que sea de tal magnitud que pueda verificarse tras una simple lectura del texto del acto controvertido. Conforme a lo expresado por Betancur Jaramillo, es preciso que ‘la violación que produzca el acto infractor sea ostensible, manifiesta y directa; vale decir, que la infracción surja, de primer intento, de la confrontación entre el acto acusado y la norma administrativa superior, sin que tengan que mediar para el efecto complicados ejercicios de argumentación’.23 En sentido análogo se ha pronunciado el Consejo de Estado, a cuyo criterio, la suspensión provisional de actos administrativos requiere ‘la demostración, prima facie, de la ilegalidad manifiesta del acto por infracción ostensible de las normas positivas superiores, que surja de la comparación 19 Cons. C.A. No. 7144 -VCG (Del. Ch. Mar. 6, 2012) disponible en la siguiente dirección: http://www.delawarelitigation.com/files/2012/03/DelphiOp.pdf 20 Id., p. 33. 21 Sección 2.7 del Manual de Litigio de Delaware, disponible en la siguiente dirección: http://www.delawgroup.com/dth/?p=1. Es interesante anotar que, en criterio de la Corte Constitucional, una de las justificaciones para decretar medidas cautelares es precisamente la necesidad de evitar perjuicios irreparables. En criterio de esa Corporación, ‘el inevitable tiempo que dura un proceso puede a veces provocar daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante’. Sentencia C-490 de 2000. 22 Id., p. 34.

23 C Betancur Jaramillo, Derecho Procesal Administrativo, 2ª edición (1986, Medellín, Señal Editora), p. 211. ___________________________________________________________________________________________

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http://www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co 7/19 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 Serviucis S.A. contra Inversiones Hospitalarias y Clínicas S.A.S. y Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S. sencilla y sin mayores esfuerzos interpretativos o probatorios entre la norma que

se invoca como transgredida y el acto demandado […]; por tanto, en el caso de requerirse un estudio de los medios probatorios o el análisis en relación con el procedimiento administrativo, para determinar si hay o no violación de la norma superior, no resulta posible el decreto de tal medida cautelar’.24 Debe resaltarse que, según la Corporación citada, la suspensión provisional de actos administrativos sólo procede si la infracción legal concerniente puede identificarse sin realizar siquiera ‘un estudio de los medios probatorios’.25 Este estricto régimen encuentra claros fundamentos en la presunción de legalidad atribuida a los actos proferidos en ejercicio de la función pública, así como en la necesidad de preservar el orden administrativo ante las actuaciones de los particulares.26 Según Correa Palacio, ‘esta medida cautelar fue concebida en defensa del ordenamiento superior frente a las eventuales agresiones de actos administrativos, que amparados en su presunción de legalidad incurriesen en una ilegalidad manifiesta, que surgiese de la mera comparación del acto administrativo impugnado con textos normativos superiores que se adujeran como desconocidos por la Administración (…).27 Así las cosas, no parece razonable sostener que el requisito de la ilegalidad manifiesta deba exigirse también en el contexto de la suspensión de decisiones sociales. Existe una clara diferencia entre la naturaleza de los actos administrativos expedidos por la rama ejecutiva del poder público y las determinaciones aprobadas por los órganos de una sociedad, en la medida en que estas últimas no gozan de la especial presunción de legalidad a que se ha hecho

referencia. Esta presunción ‘se inspira en motivos de conveniencia pública, en razones de orden formal y material en pro de la ejecutoriedad y la estabilidad de 24 Auto del 3 de febrero de 2012, Sección Tercera del Consejo de Estado, M.P: Carlos Alberto Zambrano. Cfr también a RS Correa Palacio, ‘Las Medidas Cautelares’ en Seminario FrancoColombiano sobre la Reforma la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2008, Bogotá, Imprenta Nacional) p. 147 (‘De suerte que la infracción del acto administrativo demandado en relación con la norma legal superior debe de ser evidente, producto de un elemental y sencillo cotejo entre ellos; por el contrario, si es necesario realizar estudios o análisis profundos, no procederá la medida cautelar’). 25 Sin embargo, el nuevo Código Contencioso Administrativo, introducido en nuestro ordenamiento mediante la Ley 1437 de 2011, parece haber ampliado la discreción del juez para considerar diversos elementos probatorios en el contexto antes indicado. Según el artículo 231 del aludido Código, ‘cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda […] cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud’ (se resalta). 26 Es de tal importancia la posibilidad de solicitar la suspensión de actos administrativos que incluso se ha elevado a rango constitucional. Así, pues, en el artículo 238 de la Constitución Política se establece que ‘la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender

provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial’. 27 RS Correa Palacio (2008) p. 147. ‘Se anota así una diferencia entre la actividad jurídica privada y la pública, ya que en aquélla cuando las consecuencias prácticas del acto no se acatan voluntariamente, se impone la intervención jurisdiccional porque nadie puede hacerse justicia por propia mano. En cambio en ésta la administración que emite el acto impone además su cumplimiento en forma directa, quedando la vía jurisdiccional para el administrado afectado con el