SS - Auto 800-2047 del 10 de febrero de 2016

Superintendencia de Sociedades

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Título: SS - Auto 800-2047 del 10 de febrero de 2016
Autor: Superintendencia de Sociedades
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Sociedades
Año: 2016

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2015-800-301 Partes Julio Ramón Gálvez Ospina contra Sandra Bibiana Piedrahita Echeverry y Alicia Elena Candamil Peláez Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal Número del proceso 2015-800-301

I. ANTECEDENTES

1. El 23 de diciembre de 2015, Julio Ramón Gálvez Ospina presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, el demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones

1 Cfr. Autos No. 801-2289 del 20 febrero 2013 y No. 800-16014 del 19 noviembre 2012. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles/normatividad/Paginas/default.aspx En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 2/7 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Julio Ramón Gálvez contra Sandra Bibiana Piedrahita y Alicia Elena Candamil formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el Artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la

expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4 Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud formulada en la demanda, con el fin de estimar si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. La demanda presentada por Julio Ramón Gálvez está encaminada a controvertir la responsabilidad de las señoras Alicia Elena Candamil―representante legal suplente y accionista de Saint Andrew’s S.A.―y Sandra Bibiana Piedrahita―liquidadora principal y accionista de dicha sociedad―, por el incumplimiento de los deberes que les corresponden como administradoras de la compañía, a la luz de lo previsto por el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En particular, el apoderado del demandante considera que la señora Candamil pudo haber violado el régimen colombiano en materia de conflictos de interés. En la demanda también se ha dicho que la señora Piedrahita habría incumplido las normas aplicables al proceso de liquidación de Saint Andrew’s S.A. Como

consecuencia de todo lo anterior, el referido apoderado le ha solicitado a este Despacho que ordene la inscripción de la demanda ‘sobre bienes sujetos a registro de las demandadas’ y la remoción provisional de la señora Piedrahita como liquidadora de Saint Andrew’s S.A. (vid. Folio 31). Para establecer si ha de decretarse una medida cautelar, es necesario hacer un breve recuento de los hechos que le sirven de fundamento a la demanda presentada por el señor Gálvez. Según lo expresado por el apoderado del demandante, en el 2013, Saint Andrew’s S.A. atravesaba una difícil situación de liquidez. En efecto, las pérdidas registradas en los estados financieros dieron lugar a que algunos accionistas manifestaran su interés en enajenar sus participaciones de capital en la sociedad. A pesar de lo anterior, la señora Candamil puso de presente su intención de continuar ejerciendo actividades de explotación económica a través del 2J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580.

4 R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 2114 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE

Julio Ramón Gálvez contra Sandra Bibiana Piedrahita y Alicia Elena Candamil establecimiento de comercio Colegio Saint Andrew’s, el cual había sido operado por la referida compañía desde su creación. Para tales efectos, en el curso de la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Saint Andrew’s S.A., celebrada el 5 de diciembre de 2013, se sometió a consideración de los asociados la posibilidad de enajenar el establecimiento de comercio en comento (vid. Folio 163). En desarrollo de la citada reunión extraordinaria, tanto el demandante―en representación de Inversiones Piccolini Ltda.―como la señora Candamil―en representación de Velásquez Candamil S.A.S.―presentaron diversas propuestas económicas para adquirir el establecimiento de comercio Colegio Saint Andrew’s. Una vez culminado el proceso de votación, se aceptó la oferta de compra presentada por Velásquez Candamil S.A.S. por un valor de $434.480.348, con el voto favorable del 75% de las acciones representadas en dicha reunión (vid. Folios 5 a 8; 101 a 106). En este punto es preciso poner de presente que la información disponible en el expediente apunta a que la señora Candamil y su cónyuge parecen ser los únicos accionistas de Velásquez Candamil S.A.S. (vid. Folio 19). Además, tras una revisión del certificado existencia y representación legal de Velásquez Candamil S.A.S., el Despacho pudo corroborar que la señora Candamil también funge como representante legal suplente de dicha compañía. Por lo demás, es relevante anotar que durante la reunión del 5 de diciembre de 2013 se

dispuso decretar la disolución de Saint Andrew’s S.A. y designar como liquidadora a la señora Piedrahita (vid. Folio 106). En cumplimiento de los compromisos antes enunciados, el 6 de diciembre de 2013, la señora Piedrahita―en su calidad de liquidadora de Saint Andrew’s S.A.―suscribió un contrato con la señora Candamil―en nombre y representación de Velásquez Candamil S.A.S.―para transferirle a esta última la propiedad del establecimiento de comercio Colegio Saint Andrew’s. Ahora bien, pese a que la suma aceptada por el máximo órgano social de Saint Andrew’s S.A. para llevar a cabo la venta de dicho establecimiento de comercio era de $434.480.348, los documentos aportados por el apoderado del señor Gálvez apuntan a que el precio pagado por Velásquez Candamil S.A.S. fue, en realidad, de $40.000.000 (vid. Folio 113). El demandante ha censurado el hecho de que el valor finalmente asignado al establecimiento de comercio tuvo origen en un informe emitido por el revisor fiscal de Saint Andrew’s S.A., con base en los estados financieros con corte a 31 de octubre de 2013, que habrían sido preparados por la señora Candamil (vid. Folios 20; 93 a 97). También es indispensable poner de presente que, tal y como consta en el certificado de matrícula emitido por la Cámara de Comercio de Pereira el 10 de septiembre de 2015, el valor de los activos vinculados al referido establecimiento de comercio es de $505.206.974 (vid. Folio 114). Ello quiere decir, en criterio del apoderado del demandante, que la señora

Candamil―de consuno con la señora Piedrahita y el revisor fiscal de Saint Andrew’s S.A.―podría haber alterado en forma premeditada el valor del establecimiento de comercio Colegio Saint Andrew’s para que Velásquez Candamil S.A.S. pudiera adquirir, a menor precio, los activos de propiedad de Saint Andrew’s S.A. (vid. Folios 18 a 20). A partir de los hechos descritos en los párrafos anteriores, el señor Gálvez considera que la señora Candamil infringió sus deberes como administradora de Saint Andrew’s S.A. Según el apoderado del demandante, ‘existía un claro conflicto de interés por parte de Alicia Elena Candamil ya que era representante legal y accionista de dos sociedades diferentes que pretendían negociar entre sí la compra del establecimiento de comercio Colegio Saint Andrew’s’ (vid. Folio 17). En este punto debe decirse que los hechos narrados en la demanda justifican el decreto de una medida cautelar. En efecto, de verificarse la veracidad de lo expresado por el señor Gálvez, podría haberse presentado una violación del deber de lealtad que le correspondía a la señora Candamil como administradora

OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 2114 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 4/7 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Julio Ramón Gálvez contra Sandra Bibiana Piedrahita y Alicia Elena Candamil de Saint Andrew’s S.A. Debe recordarse, en este sentido, que para la época en que se celebró el negocio jurídico de compraventa de establecimiento de comercio entre Saint Andrew’s S.A. y Velásquez Candamil S.A.S., la señora Candamil, en su calidad de representante legal suplente de la sociedad vendedora, estaba sujeta al régimen de deberes y responsabilidades establecido en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En verdad, tal y como lo explica Reyes Villamizar, ‘[u]na vez que los suplentes actúan, quedan sometidos al régimen jurídico aplicable a los administradores sociales […]’.5 En este caso, los documentos aportados con la demanda permiten constatar que la señora Candamil actuó, en diferentes

oportunidades, en ejercicio de sus facultades como representante legal suplente de Saint Andrew’s S.A.6 Es decir que, al proponerse celebrar un negocio para adquirir el establecimiento de comercio Colegio Saint Andrew’s, la señora Candamil debió orientar sus actuaciones hacia la protección de los intereses de Saint Andrew’s S.A. Al mismo tiempo, sin embargo, tanto la señora Candamil como su cónyuge contaban con un interés económico en la celebración de dicho negocio jurídico, en su calidad de accionistas de Velásquez Candamil S.A.S. De ahí que pudiera haber sido necesario obtener la anuencia de la asamblea general de accionistas de Saint Andrew’s S.A., según lo exige el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. A pesar de lo anterior, en la demanda se ha afirmado que la señora Candamil no sólo se abstuvo de informar a los demás accionistas acerca de la existencia de un conflicto de interés, sino que además, pudo haber incidido en la fijación de los términos contractuales de la compraventa con el propósito de adquirir, a descuento, la propiedad sobre los activos vinculados al establecimiento de comercio Colegio Saint Andrew’s (vid. Folio 20). Con tales actuaciones, la señora Candamil parecería haber hecho prevalecer sus intereses sobre los de Saint Andrew’s S.A., lo que podría constituir una violación del deber de lealtad. Debe advertirse, por lo demás, que el hecho de no haber participado directamente―en calidad de administradora de Saint Andrew’s S.A.―en la celebración del negocio jurídico bajo análisis, no eximía a la señora Candamil de

su deber de cumplir con la exigencia establecida en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Ciertamente, tal y como lo explicó este Despacho en el caso de Luque Torres Ltda., ‘hay casos en los que el administrador incurso en un conflicto [de interés] no participa, en ninguna calidad, en la celebración del respectivo negocio jurídico. Retomando el ejemplo del contrato de mutuo, es posible que un miembro principal de la junta directiva de la compañía mutuante también detente el 100% de las acciones de la sociedad que recibe el dinero. Si el correspondiente contrato no debe ser examinado por la junta directiva de la compañía que hace el préstamo, el director en cuestión no tendría la oportunidad de participar en la celebración de ese negocio jurídico. Es decir que el administrador mencionado no podría determinar las condiciones bajo las cuales se celebraría la respectiva operación. Sin embargo, los intereses en conflicto subsisten aunque el director no participe en la celebración de este contrato de mutuo. En efecto, el aludido miembro de la junta directiva está obligado legalmente a velar por los intereses de la sociedad mutuante. Al mismo tiempo, como accionista de la sociedad mutuaria, el director en comento tiene un interés económico significativo en procurar que los términos del contrato de mutuo favorezcan a esta última compañía. La concurrencia de estos intereses contrapuestos suele ser suficiente para que se predique un conflicto de interés, 5 F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 2a Edición (2013, Bogotá, Editorial Temis) 582. 6 Así, por ejemplo, la señora Candamil suscribió, en calidad de representante legal suplente de

Saint Andrew’s S.A., los estados financieros de con corte a 31 de diciembre de 2013 (vid. Folios 93 a 96).

Julio Ramón Gálvez contra Sandra Bibiana Piedrahita y Alicia Elena Candamil siempre que el director conozca de la existencia del respectivo negocio jurídico’.7 En algunos sistemas, los directores que se encuentren en la hipótesis fáctica antes descrita están obligados a revelar la presencia de un conflicto aunque no participen en la decisión concerniente.8 Lo anterior podría justificarse por la posibilidad de que el director incida informalmente en la negociación de los términos contractuales del préstamo, lo cual podría ocurrir, por ejemplo, por virtud de su injerencia sobre la actividad del representante legal de la compañía mutuante’. 9 A la luz de las anteriores precisiones, el Despacho puede concluir, sin necesidad de formular consideraciones adicionales, que las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda justifican el decreto de una medida cautelar. Por supuesto que la determinación final sobre los asuntos debatidos en el presente litigio sólo se producirá al momento de dictar sentencia, una vez el Despacho cuente con la totalidad de los elementos probatorios pertinentes. En todo caso, para los efectos de este auto, debe considerarse cumplido uno de los presupuestos principales requeridos para decretar una medida cautelar, es decir, la apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso.

2. El interés económico del demandante Tras una revisión del expediente, el Despacho pudo corroborar que Julio Ramón Gálvez cuenta con un interés económico legítimo en el presente proceso, en su calidad de accionista de Saint Andrew’s S.A.10

3. Acerca de la medida cautelar que será decretada

A pesar de que se han encontrado suficientes elementos de juicio para acceder a la solicitud formulada por el señor Gálvez, el Despacho estima necesario decretar una medida cautelar diferente de las descritas en la demanda. Así, pues, mientras que el demandante ha solicitado que se inscriba la presente demanda sobre diversos bienes sujetos a registro de propiedad de las demandadas, el Despacho tan sólo ordenará la inscripción de la demanda en los libros de registro de accionistas de Saint Andrew’s S.A. y―para el caso de la señora Candamil―Velásquez Candamil S.A.S., en las hojas correspondientes a tales personas. En criterio del Despacho, esta nueva medida se ajusta, en mejor manera, a los objetivos descritos en el artículo 590 del Código General del Proceso para el decreto de medidas cautelares. Por lo demás, el Despacho no accederá a la remoción de la liquidadora de Saint Andrew’s S.A. Ello se debe a que las pruebas disponibles en esta etapa del proceso no justifican la adopción de aquella drástica medida.

4. La caución Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una caución, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso. En el artículo 590 del Código General del Proceso se 7 Bajo las reglas del Capitulo F de la Ley Tipo de Sociedades de Capital (‘Model Business Corporation Act’ o MBCA) estadounidense, el director descrito en el ejemplo del texto principal estaría incurso en un conflicto de interés si tuvo conocimiento del préstamo, aunque no participe en

las negociaciones para fijar los correspondientes términos contractuales (Cfr. el artículo 8.60 de la Ley Tipo de Sociedades de Capital y el numeral 3 del correspondiente comentario oficial). 8 Cfr. el artículo 8.60 de la Ley Tipo de Sociedades de Capital. Para el caso del Reino Unido, puede verse a PL Davies (2008) 529-538 y a D Kershaw, Company Law in Context (2ª Ed., 2012, Oxford University Press) 476-513. 9 Sentencia n.° 800-52 del 1 de septiembre de 2014. 10 Según lo expresado en el Auto n.° 800–004336 del 22 de marzo de 2013, el denominado ‘interés económico del demandante’ conjuga varios de los elementos a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso, incluidos el interés para obrar y la necesidad de la medida cautelar solicitada.

3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 6/7 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Julio Ramón Gálvez contra Sandra Bibiana Piedrahita y Alicia Elena Candamil establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda’. De ahí que, en el presente caso, el monto inicial previsto para la caución ascienda a una suma aproximada de $89.000.000. No obstante, el citado artículo 590 dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’. Así, pues, este Despacho cuenta con alguna discreción para fijar de la cuantía correspondiente a la caución. No quiere ello decir, por supuesto, que pueda establecerse esta cuantía en forma arbitraria. De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, ‘en la mayoría de los casos [el legislador] ha dejado [la] determinación [de la cuantía de la caución] a la discrecionalidad de los jueces responsables de su aplicación, bajo los criterios de proporcionalidad y

razonabilidad’.11 En el presente caso, el Despacho considera necesario reducir el monto de la caución descrito en el párrafo anterior. Por una parte, en vista de que se ordenará la inscripción de la demanda en los libros de registro de acciones de Saint Andrew’s S.A. y Velásquez Candamil S.A.S., el Despacho considera que la medida cautelar en comento no tiene la virtualidad de generarles mayores perjuicios a las demandadas. De otra parte, este Despacho ha recurrido al expediente de usar las probabilidades de éxito de la demanda como un factor para graduar el monto de la caución. Se trata de una simple relación inversamente proporcional, por cuyo efecto, entre mayores sean las probabilidades de éxito, menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho de que la caución sólo se hace efectiva cuando no prosperan las pretensiones del demandante. Así, pues, debe recordarse que el demandante ha acreditado, con suficientes méritos, las probabilidades de éxito de sus pretensiones. A la luz de lo expresado en el párrafo anterior, el Despacho considera que una caución de $10.000.000 sería suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 590 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles (e), RESUELVE Primero. Fijar una caución por la suma de $10.000.000, la cual deberá ser prestada por la demandante bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto. El decreto de la medida cautelar aquí descrita estará sujeto a la condición de que

la demandante preste la caución a que se ha hecho referencia. Segundo. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenar la inscripción de la presente demanda en la hoja correspondiente a Sandra Bibiana Piedrahita Echeverry en el libro de registro de accionistas de Saint Andrew’s S.A. Tercero. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenar la inscripción de la presente demanda en la hoja correspondiente a Alicia Elena Candamil Peláez en el libro de registro de accionistas de Saint Andrew’s S.A. Cuarto. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenar la inscripción de la presente demanda en la hoja correspondiente a Alicia Elena Candamil Peláez en el libro de registro de accionistas de Velásquez Candamil S.A.S. 11 Sentencia C-523 de 2009.

Nit: 42096163 Código Dep: 800

Exp: Trámite: 170001

Rad: 2015-05-006744 Cod F: J3125/J4305

2016-06-000259

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