SS - Auto 800-3975 de 6 de marzo del 2015

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2015-800-29 Partes Javier Antonio Gutiérrez Lozano contra Gilma Lozano de Gutiérrez y Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía. S. en C. Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2015-800-29

I. ANTECEDENTES

1. El 26 de febrero de 2014, el apoderado de Javier Antonio Gutiérrez Lozano presentó ante este Despacho una demanda orientada a controvertir la responsabilidad de la socia gestora de Palmeras La Cabaña Gutiérrez y

Cía. S. en C.

2. En el escrito presentado, el demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en conflictos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen

preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles en esta etapa del proceso, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de 1 Cfr. Autos No. 801-2289 del 20 febrero 2013 y No. 800-16014 del 19 noviembre 2012. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co/pmercantiles.html

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3 OFC 352 TEL: 976-321541/44. SAN A NDRES AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 098-5121720.

www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 2/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Javier Antonio Gutiérrez contra Gilma Lozano de Gutiérrez y Palmeras La Cabaña y Cía. S. en C. éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del C.G.P. Como lo ha explicado el Despacho en varios pronunciamientos, este análisis preliminar no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.2 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que, al momento de dictar sentencia, se llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares.3 Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud formulada en la demanda, con el fin de estimar si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar.

A. Acerca del ejercicio del derecho de inspección El apoderado del demandante ha puesto de presente que la señora Gilma Lozano de Gutiérrez, representante legal de Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía.

S. en C., no le ha permitido el ejercicio del derecho de inspección (vid. Folio 6).

Según se anota en la demanda, a pesar de que el señor Gutiérrez ha intentado consultar los libros de la sociedad en al menos tres oportunidades diferentes, la

señora Lozano se ha rehusado a ello (id.). En este punto debe advertirse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código de Comercio, ‘el comanditario tendrá la facultad de inspeccionar en cualquier tiempo, por sí o por medio de un representante, los libros y documentos de la sociedad’. De ahí que el Despacho considere necesario ordenarle a la representante legal de Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía. S. en C. que le permita al señor Gutiérrez ejercer su derecho de inspección.4 Para tal efecto, se dispondrá la práctica de una inspección judicial, durante la cual el Despacho se cerciorará del cumplimiento de la orden antedicha.

B. Acerca de las actas correspondientes a las reuniones de la junta de socios de Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía. S. en C.

El apoderado del demandante considera que se han presentado diversas irregularidades en el funcionamiento de la junta de socios de Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía. S. en C. (vid. Folios 5 y 6). Por ejemplo, el demandante ha manifestado, bajo la gravedad de juramento, que no ha asistido a las reuniones de la junta de socios de Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía. S. en C. celebradas entre 2008 y 2014, a pesar de que en las actas concernientes aparece registrada su participación (id.). Por este motivo, se ha solicitado que el Despacho le ordene a la representante legal de esa compañía la entrega de ‘copia de todas las actas correspondientes a las reuniones del máximo órgano social llevadas a cabo desde el año 2009 hasta la fecha’ (vid. Folio 11). Además, el apoderado del demandante

ha puesto de presente que la junta de socios de Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía. S. en C. no ha aprobado los estados financieros correspondientes a los años 2009 a 2013, a pesar de que en las actas aportadas con la demanda se afirma que ello sí ocurrió (vid. Folios 53 a 60). Por este motivo, se ha solicitado que el 2 Cfr. Auto 801-003311 del 8 de marzo de 2013. 3 En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para aceptar o rechazar la cautela. Cfr Auto No. Auto 801003311 del 8 de marzo de 2013. 4 Debe advertirse que la representante legal de Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía. S. en C. quedará exonerada de la orden mencionada en el texto principal si el demandante ‘tiene un establecimiento dedicado a las mismas actividades del establecimiento de la sociedad o si forma parte de una compañía dedicada a las mismas actividades’, en los términos del artículo 328 del Código de Comercio.

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OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 2114 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VÍAL FLORIDA BLANCA GIRON KM 2.1 TORRE

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 3/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Javier Antonio Gutiérrez contra Gilma Lozano de Gutiérrez y Palmeras La Cabaña y Cía. S. en C. Despacho ordene la convocatoria a una junta de socios para aprobar los estados financieros en cuestión. Para resolver las anteriores solicitudes es preciso advertir que el artículo 189 del Código de Comercio le otorga pleno valor probatorio a las actas correspondientes a las reuniones del máximo órgano social de una compañía.5 Según la mencionada norma ‘[l]a copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas’. Es decir que este Despacho no puede restarle valor probatorio a las afirmaciones efectuadas en un acta otorgada conforme al citado artículo 189,

hasta tanto cuente con suficientes elementos de juicio para constatar que lo expresado en tal documento no se ajusta a la realidad. Por esta razón, en vista de que en las actas aportadas con la demanda se afirma que los estados financieros de los años 2009 a 2013 sí fueron aprobados por la junta de socios, el Despacho no accederá a la solicitud de convocar a una reunión de la junta de socios de Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía. S. en C. Ahora bien, en cuanto a la entrega de las actas correspondientes a las reuniones de la junta de socios de esa compañía, debe advertirse que el Despacho ha accedido, en diversas oportunidades, a solicitudes similares a la formulada por el apoderado del demandante. En el caso de El Canelo S.A., por ejemplo, se expresó lo siguiente: ‘El Despacho no puede restarle valor probatorio al acta No. 58, hasta tanto cuente con suficientes elementos de juicio para constatar la falsedad de lo expresado en ese documento. En todo caso, ante las diferencias que existen entre las declaraciones transcritas más arriba y el contenido del acta, el Despacho se ocupará en esclarecer esta contradictoria situación, a fin de determinar si se perpetró una actuación fraudulenta. Es por ello por lo que se le oficiará al representante legal de la sociedad demandada para le envíe a este Despacho una copia del acta No. 58, con las firmas del presidente y del secretario del reunión, así como cualquier grabación que exista respecto de lo transcurrido en la reunión concerniente’.6 A la luz de lo anterior, el Despacho

accederá a la solicitud consistente en que se entregue una copia de las actas ‘correspondientes a las reuniones del máximo órgano social llevadas a cabo desde el año 2009 hasta la fecha’. Para tal efecto, el Despacho solicitará una copia de tales documentos durante la inspección judicial mencionada en el acápite anterior.

C. Acerca del poder general conferido por la representante legal de

Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía. S. en C. En la demanda también se dice que la señora Gilma Lozano de Gutiérrez le delegó sus facultades de administración a un tercero, en contravención de lo previsto en los estatutos sociales. Como fundamento de lo anterior se ha aportado un poder general, otorgado por la señora Lozano a favor de Johana Paola Lozano Carvajal, con el fin de que esta última represente a Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía. S. en C. en actividades tales como la enajenación de activos sociales, la representación de la sociedad ante terceros, la celebración de contratos de diversa naturaleza y ‘en general, para que asuma la personería de la poderdante siempre que lo estime conveniente de manera que en ningún caso quede sin representación en cualquier acto o negocio jurídico que le ataña’ (vid. Folios 45 a 48). En criterio del apoderado del demandante, el otorgamiento del referido poder general contravino lo previsto en el artículo décimo de los estatutos sociales, a cuyo tenor, ‘los socios gestores no podrán ceder ni trasmitir las facultades indicadas en los artículos anteriores […]’ (vid. Folio 23). 5 Cfr. Autos No. 801-19742 del 26 de noviembre de 2013 y 801-8855 del 19 de junio de 2014.

6 Cfr. Auto No. 801-12876 del 22 de julio de 2013

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 4/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Javier Antonio Gutiérrez contra Gilma Lozano de Gutiérrez y Palmeras La Cabaña y Cía. S. en C.

A la luz de lo anterior, podría pensarse, a primera vista, que la delegación de las facultades a cargo de la señora Lozano constituyó una violación de lo previsto en los estatutos de Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía. S. en C. Con todo, es relevante traer a colación lo previsto en el artículo noveno de los citados estatutos, en el cual se establece que ‘en caso de falta, impedimento o incompatibilidad del gerente José Antonio Gutiérrez Baquero, actuará la socia gestora Gilma Soacha de Gutiérrez, con las mismas facultades del Gestor o Gerente Principal’ (se resalta) (vid. Folio 23). Adicionalmente, el artículo décimo, citado en el párrafo anterior, dispone que ‘el socio gestor Jose Antonio Gutiérrez podrá delegar libremente la totalidad o parte de las [facultades de administración], sea temporal o permanentemente’ (id.). Así, pues, en esta temprana etapa del proceso no es del todo claro si la potestad de la señora Lozano de ejercer ‘las mismas facultades del Gestor o Gerente Principal’ pueda extenderse también a la posibilidad de ‘delegar libremente la totalidad o parte’ de tales facultades.7 En este orden de ideas, el Despacho no encontró elementos de juicio adicionales que permitieran dilucidar la controversia antes explicada. Así las cosas, ante la imposibilidad de establecer con algún grado de precisión si los precitados argumentos del demandante son meritorios, el Despacho se abstendrá de suspender los efectos del poder general que le fue conferido a Johana Paola Lozano Carvajal. En todo caso, se ordenará la

inscripción de la demanda en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá, a fin de precaver a terceros acerca de la posibilidad de que el poder general en comento haya sido otorgado de manera irregular.

D. Acerca de la disposición irregular de activos sociales El apoderado del demandante ha solicitado diversas medidas cautelares orientadas a que el Despacho restrinja las facultades de la representante legal de Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía. S. en C. para disponer de los activos de la compañía. Sin embargo, con la demanda no se aportaron pruebas que apunten a una posible distracción de activos sociales, en violación de las normas que rigen la conducta de los administradores. Por este motivo, el Despacho negará las solicitudes en cuestión.

2. El interés económico del demandante El Despacho pudo constatar que el demandante cuenta con un interés económico legítimo en el presente proceso, en su calidad de socio comanditario

de Palmeras La Cabaña Gutiérrez y Cía. S. en C.8

3. La caución Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una caución, en los términos previstos en la legislación procesal colombiana. Para fijar el valor de la caución mencionada, habrá de atenderse a lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, a cuyo tenor, ‘el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de

su práctica’. De ahí que el valor inicial de la caución corresponda al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda, vale decir, $1.600.000.000. También debe advertirse que, según el artículo citado, ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo 7 8 Según lo expresado en el Auto No. 800–004336 del 22 de marzo de 2013, el denominado ‘interés económico del demandante’ conjuga varios de los elementos a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso, incluidos el interés para obrar y la necesidad de la medida cautelar solicitada.

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 5/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Javier Antonio Gutiérrez contra Gilma Lozano de Gutiérrez y Palmeras La Cabaña y Cía. S. en C. considere razonable’.9 En este sentido, el Despacho considera necesario disminuir en forma significativa la cuantía de la caución, debido a que las medidas cautelares que serán decretadas—la orden de que se permita el ejercicio del derecho de inspección, la solicitud de copias de los libros de actas de la compañía y la inscripción de la demanda en el registro mercantil—no parecen tener la virtualidad de generarle mayores perjuicios a los demandados. En esta medida, el Despacho considera que una caución de $1.000.000 sería suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 590 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Primero. Fijar una caución por la suma de $1.000.000, la cual deberá ser prestada por el demandante bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto. El decreto y práctica de las medidas cautelares aquí descritas estará sujeto a la condición de que el demandante preste la caución a que se ha hecho referencia.

Segundo. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenarle a la representante legal de Palmeras La Cabaña y Cía. S. en C., por el medio más expedito, que le permita al señor Javier Antonio Gutiérrez ejercer su derecho de inspección, en los términos del artículo 328 del Código de Comercio. Tercero. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenar la inscripción de la demanda en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá. Cuarto. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenar la práctica de una inspección judicial en las oficinas de administración de Palmeras La Cabaña y Cía. S. en C., con el propósito de establecer si se le ha dado cumplimiento a las medidas cautelares descritas en el presente auto. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado Para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 800008324 Código Dep: 800

Exp: 42832 Trámite: 170001

Rad: 2015-01-053620 Cod F: M6866 9 Este Despacho cuenta entonces con alguna discreción para modificar la cuantía correspondiente a la caución. No quiere ello decir, por supuesto, que pueda establecerse esa cuantía en forma arbitraria. De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, ‘en la mayoría de los casos

[el legislador] ha dejado [la] determinación [de la cuantía de la caución] a la discrecionalidad de los jueces responsables de su aplicación, bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad’. Cfr.

Sentencia C-523 de 2009.

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