SS - Auto 800-4553 de 19 de marzo del 2015

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2015-800-35 Partes María Virginia Cadena López, Fernando Alfredo Cadena López, Miguel José Tejada López, Guido Fernando Tejada López y Andrés Felipe Tejada López contra Malci S.A.S., G.A. Cadena López & Cía. S. en C., Gustavo Adolfo Cadena López, Laura Cristina Cadena Ibarra, María Andrea Cadena Ibarra y Anabella Cadena Ibarra Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2015-800-35

I. ANTECEDENTES

1. El 9 de marzo de 2015, María Virginia Cadena López, Fernando Alfredo Cadena López, Miguel José Tejada López, Guido Fernando Tejada López y Andrés Felipe Tejada López presentaron ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, los demandantes solicitaron el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura.

Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se explica a continuación.

1 Cfr. Autos No. 801-002289 del 20 febrero 2013 y No. 800-016014 del 19 noviembre 2012.Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles/normatividad/Paginas/default.aspx

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1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda […] El caso presentado ante el Despacho está orientado a establecer si se ha perpetrado una actuación fraudulenta. Según se anota en la demanda, G.A. Cadena López & Cía. S. en C. le aportó cuantiosos activos a Malci S.A.S., con el propósito de hacer inviable el cumplimiento de obligaciones dinerarias a favor de María Virginia Cadena López, Fernando Alfredo Cadena López, Miguel José Tejada López, Guido Fernando Tejada López y Andrés Felipe Tejada López. En este orden de ideas, debe ponerse de presente que el Despacho ya ha censurado el uso de personas jurídicas societarias para defraudar los intereses de los acreedores de una compañía. En el caso de RCN Televisión S.A. contra Media Consulting Group S.A.S., por ejemplo, se suspendió una transferencia de activos aparentemente encaminada a hacer imposible el cobro de unas sumas de dinero a cargo de la sociedad demandada. Según lo expuesto en el Auto No. 801-16441 del 3 de octubre de 2013, ‘a pesar de que en nuestro sistema legal es factible realizar donaciones, no parece aceptable que, mediante un acto de naturaleza gratuita, se reduzca el patrimonio de una compañía en forma tal que a los acreedores sociales les resulte imposible cobrar las obligaciones insolutas a su cargo. […] existe, además, el

agravante de que la propiedad sobre el activo objeto de la donación parece haber sido un factor determinante en la decisión de RCN Televisión S.A. y el Consorcio de Canales Nacionales Privados de contratar con Media Consulting Group S.A.S.’ En el presente caso, los demandantes consideran que la transferencia de activos de propiedad de G.A. Cadena López & Cía. S. en C. a favor de Malci S.A.S. estuvo orientada por una finalidad similar a la censurada por el Despacho en el caso de RCN Televisión S.A. contra Media Consulting Group S.A.S. De conformidad con lo señalado en la demanda, el 14 de abril de 2014 G.A. Cadena López & Cía. S. en C. fue condenada a pagarle a los demandantes en este proceso la suma de $5.546.472.000. Un par de semanas después, el 6 de mayo, G.A. Cadena López & Cía. S. en C. constituyó la sociedad Malci S.A.S., según aparece en el documento privado inscrito ante la Cámara de Comercio de Cali (vid. Folios 40 a 49). Posteriormente, de conformidad con lo expresado en la escritura pública No. 1417 del 28 de mayo de 2014, G.A. Cadena López & Cía. S. en C. le aportó a Malci S.A.S. activos por valor de $2.071.000.000 (vid. Folio 52). Según las pruebas aportadas con la demanda, esta última operación hizo imposible la práctica de los embargos ordenados por el Juez Cuarto Civil del Circuito de Palmira, en el curso de un proceso ejecutivo iniciado por los demandantes en este proceso en contra de G.A. Cadena

López & Cía. S. en C. Con fundamento en lo anterior, los apoderados de los demandantes han sostenido que ‘los demandados participaron activamente e intervinieron dolosamente en el traspaso de los activos de G.A. Cadena López & Cía S. en C., a favor de Malci S.A.S., con el único fin de sustraer dicho patrimonio de la prenda general de bienes, y de esta forma, que no se pudieran embargar en el proceso ejecutivo iniciado […]’ (vid. Folio 24). Para resolver la solicitud formulada por los demandantes debe decirse, en primer lugar, que la transferencia de activos descrita en el párrafo anterior no parece haber sido suficiente, por sí sola, para defraudar los intereses de los demandantes. Debido a que la referida transferencia se hizo a título de aporte en especie, aquella compañía recibió acciones en Malci S.A.S. por un valor equivalente al de los activos en cuestión. Es decir que en el patrimonio de G.A. Cadena López & Cía. S. en C. simplemente se registró el cambio de unos activos—los inmuebles y vehículos objeto del aporte—por acciones en Malci S.A.S. También es relevante mencionar que el Despacho no encontró indicios que apunten a que los referidos activos se

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 3/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso María Virginia Cadena López y otros contra Malci S.A.S. y otros aportaron por un valor inferior al real. De ahí que la operación controvertida no parecería haber tenido un impacto negativo respecto del patrimonio de G.A. Cadena López & Cía. S. en C. Además, en cuanto a la idea de que la aludida transferencia de activos hizo imposible la práctica de las medidas cautelares ordenadas en el curso del citado proceso ejecutivo, es importante advertir que el Juez Cuarto Civil de Palmira ya ordenó el embargo de las acciones de propiedad de G.A. Cadena López & Cía. S. en C. en Malci S.A.S. Ciertamente, según puede apreciarse en el

Auto No. 34 del 22 de enero de 2015, el mencionado juez decretó ‘el embargo y secuestro de las acciones o cuotas de interés social con sus correspondientes utilidades, intereses e incrementos y dividendos que reciba la demandada G.A. Cadena López & Cía. S. en C. en la sociedad Malci S.A.S. […]’ (vid. Folio 123). Así, pues, aunque es cierto que no pudieron embargarse los inmuebles y vehículos que eran de propiedad de G.A. Cadena López & Cía. S. en C., el Juez Cuarto determinó ampliar la medida decretada para cobijar las acciones emitidas por Malci S.A.S. En segundo lugar, el Despacho no cuenta aún con suficientes elementos de juicio para establecer que las actuaciones de los demandados buscaron defraudar los intereses de los demandantes, en su calidad de acreedores de G.A. Cadena López & Cía. S. en C. Debe recordarse, en este sentido, que tanto la constitución de Malci S.A.S. como la transferencia de los activos que eran de propiedad de G.A. Cadena López & Cía. S. en C. se produjeron poco tiempo después de que se emitiera el laudo arbitral que condenó a esta última compañía al pago de una cuantiosa suma a favor de los demandantes. Aunque esta circunstancia podría considerarse como un indicio de que tales actuaciones buscaron frustrar el pago de las obligaciones dinerarias a cargo de G.A. Cadena López & Cía. S. en C., es preciso advertir que la decisión de transferir activos a favor de Malci S.A.S. fue aprobada con anterioridad a la fecha en que se profirió la condena arbitral correspondiente. En verdad, mientras que el laudo en comento fue emitido el 14 de

abril de 2014, la decisión de constituir y capitalizar Malci S.A.S. con los activos de G.A. Cadena López & Cía. S. en C. se aprobó durante una reunión celebrada el 28 de marzo de ese mismo año, tal y como consta en el acta No. 26 (vid. Folios 59 a 65). Podría pensarse, entonces, que las operaciones cuestionadas no se produjeron en respuesta a la condena pecuniaria a que se ha hecho referencia, sino que, más bien, obedecieron a la intención de los socios de ‘evitar futuras capitulaciones matrimoniales’ (vid. Folio 60). Con todo, en vista de que Malci S.A.S. sólo fue constituida después de haberse emitido la condena pecuniaria aludida, no puede descartarse la posibilidad de que la decisión social del 28 de marzo de 2014 hubiera buscado anticiparse a un posible fallo adverso a los intereses de G.A. Cadena López & Cía. S. en C. Así las cosas, el Despacho se ocupará en esclarecer, durante el curso del presente proceso, cuál fue la verdadera motivación que condujo a la creación de Malci S.A.S. Ahora bien, sin perjuicio de lo expresado en el párrafo anterior, el Despacho considera necesario acceder parcialmente a la solicitud de medidas cautelares que ha sido formulada. Ello se debe a que las operaciones controvertidas en este proceso sí podrían llegar a perjudicar los intereses de los demandantes. En verdad, según las afirmaciones efectuadas durante la reunión de la junta de socios de G.A. Cadena López & Cía. S. en C. celebrada el 28 de marzo de 2014, la constitución de

Malci S.A.S. fue apenas el primer paso para que ‘posteriormente bajo una estructura internacional se pueda cubrir el riesgo de que terceras personas, puedan llegar a obtener participación en el patrimonio familiar de Cadena Ibarra’ (vid. Folio 60). Por ello, la propuesta sometida a consideración de los asociados presentes en esa reunión consistió en ‘implement[ar] los mecanismos legales necesarios para que el patrimonio de la familia Cadena Ibarra, que hoy aparece en cabeza de [G.A. Cadena López & Cía. S. en C.], quede por fuera de cualquier sociedad conyugal que pueda

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 4/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso María Virginia Cadena López y otros contra Malci S.A.S. y otros surgir como consecuencia del matrimonio de las hermanas Cadena Ibarra’ (vid. Folios 60 a 61). Es decir que, según lo consignado en el acta No. 26, la constitución de Malci S.A.S. formó parte de una estrategia legal diseñada para poner a salvo el patrimonio de G.A. Cadena López & Cía. S. en C. de los futuros cónyuges de los socios de la compañía. También es posible, sin embargo, que una estrategia de esta naturaleza pudiera tener como consecuencia una desmejora sustancial de la prenda general de los acreedores de G.A. Cadena López & Cía. S. en C., entre los cuales se cuentan los demandantes. Por lo demás, como ya se dijo, no puede descartarse la posibilidad de que la creación de Malci S.A.S. hubiera estado encaminada a distraer los activos de G.A. Cadena López & Cía. S. en C. para eximir a esta compañía del pago de las obligaciones a favor de los demandantes.

Por los anteriores motivos, mientras se surte el trámite del presente proceso, el Despacho ordenará la práctica de diversas medidas cautelares orientadas a evitar que se deteriore el patrimonio de G.A. Cadena López & Cía. S. en C. en forma tal que los demandantes no puedan hacer efectivas las obligaciones dinerarias a su favor. Así, pues, se ordenará la inscripción de la demanda en los folios de matrícula correspondientes a la totalidad de los activos que le fueron transferidos a Malci S.A.S. Además, se le impartirán órdenes al representante legal de esta compañía para que se abstenga de celebrar cualquier negocio jurídico respecto de tales activos, a menos que cuente con la autorización expresa de este Despacho. Finalmente, el Despacho requerirá al representante legal de Malci S.A.S. para que informe si ya se inscribió el embargo de acciones decretado por el Juez Cuarto Civil del Circuito de Palmira, en los términos del artículo 415 del Código de Comercio. En caso de que esa medida cautelar no se hubiere practicado aún, el Despacho considerará la posibilidad de ampliar oficiosamente las órdenes impartidas en este auto, de conformidad con lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso.

2. El interés económico del demandante Tras una revisión del expediente, este Despacho pudo constatar que los demandantes, en su calidad de acreedores de G.A. Cadena López & Cia. S. en C., cuentan con un interés económico legítimo en el presente proceso.2

3. La caución Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una

caución, en los términos previstos en la legislación procesal colombiana. Para fijar el valor de la caución mencionada, habrá de atenderse a lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, a cuyo tenor, ‘el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica’. De ahí que el valor inicial de la caución corresponda al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda, vale decir, $420.200.000. También debe advertirse que, según el artículo citado, ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’.3 En varias oportunidades este Despacho ha recurrido al 2 Según lo expresado en el auto n.° 800-4336 del 22 de marzo de 2013, el denominado ‘interés económico del demandante’ conjuga varios de los elementos a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso, incluidos el interés para obrar y la necesidad de la medida cautelar solicitada. 3 Este Despacho cuenta entonces con alguna discreción para modificar la cuantía correspondiente a la caución. No quiere ello decir, por supuesto, que pueda establecerse esa cuantía en forma arbitraria. De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, ‘en la mayoría de los casos [el legislador] ha dejado [la] determinación [de la cuantía de la caución] a la discrecionalidad de los

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 5/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso María Virginia Cadena López y otros contra Malci S.A.S. y otros expediente de usar las probabilidades de éxito de la demanda como un factor para graduar el monto de la caución. Se trata de una simple relación inversamente proporcional, por cuyo efecto, entre mayores sean las probabilidades de éxito, menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho

de que la caución sólo se hace efectiva cuando no prosperan las pretensiones del demandante. Así, pues, debe recordarse que la demandante ha hecho suficientes méritos para justificar el decreto de una medida cautelar. En esta medida, el Despacho considera que una caución de $168.080.000 sería suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 590 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Primero. Fijar una caución por la suma de $168.080.000, la cual deberá ser prestada por los demandantes bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto. El decreto de la medida cautelar aquí descrita estará sujeto a la condición de que los demandantes presten la caución a que se ha hecho referencia. Segundo. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenar la inscripción de la demanda en los folios de matrícula inmobiliaria No. 378-159679, 378-159700, 378-161510, 378-181567, 178-181568, 378-181569, 50C-1809747. Asimismo, ordenar la inscripción de la demanda en el registro de los vehículos con placas

KAK421 y RCM354.

Tercero. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenarle al representante legal de Malci S.A.S. que se abstenga de celebrar cualquier negocio jurídico respecto de los activos mencionados en el numeral anterior, a menos que cuente con la autorización expresa de este Despacho. Cuarto. Una vez prestada la caución en forma debida, oficiarle al

representante legal de Malci S.A.S., por el medio más expedito, para que proceda de conformidad con lo ordenado por este Despacho. Quinto. Una vez prestada la caución en forma debida, requerir al representante legal de Malci S.A.S. para que le informe al Despacho, en el término de dos días, si ya inscribió el embargo de acciones decretado por el Juez Cuarto Civil del Circuito de Palmira. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 900727751 Código Dep: 800

Exp: 0 Trámite: 170001

Rad: 2015-01-068375 Cod F: M2891 / A8428 jueces responsables de su aplicación, bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad’. Cfr.

Sentencia C-523 de 2009.

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