SS - Auto 800-6026 de 20 de abril del 2016

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2016-800-86 Partes Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. contra Exkal Colombia S.A.S. Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal Número del proceso 2016-800-86

I. ANTECEDENTES

1. El 12 de abril de 2016, el apoderado de Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, se solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones 1 Cfr., por ejemplo, el auto n.° No. 801-2289 del 20 febrero 2013. Esta providencia puede

consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientosmercantiles/normatividad/Paginas/default.aspx

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Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. contra Exkal Colombia S.A.S. formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el Artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4 Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud

formulada en la demanda, con el fin de estimar si la demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. La demanda presentada ante el Despacho busca que se declare la nulidad de las decisiones adoptadas por la junta directiva de Exkal Colombia S.A.S. el 17 de julio de 2015. En particular, el apoderado de la sociedad demandante considera que con tales decisiones se produjo una violación de las disposiciones contenidas en un acuerdo celebrado entre los accionistas de Exkal Colombia S.A.S. En consecuencia, la demandante ha solicitado la suspensión de las decisiones descritas en el acta n.° 6 del 17 de julio de 2015. A continuación se presenta un breve recuento de los hechos expuestos por el apoderado de Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S., a fin de establecer si las probabilidades de éxito de las pretensiones justifican la práctica de una medida cautelar. De acuerdo con la información disponible en el expediente, Exkal Colombia S.A.S. fue constituida en enero del 2014 y su capital se encuentra distribuido de la siguiente manera (vid. Folios 26 y 50): Composición de capital de Exkal Colombia S.A.S. Accionista n.° de acciones Porcentaje Exposición y Conservación 48.000 60 % de Alimentos S.A. Industrias de Refrigeración 32.000 40 % Hiver S.A.S. Total 80.000 100 % 2J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580.

3En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4 R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 3/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. contra Exkal Colombia S.A.S. El 16 de diciembre de 2013, los señores Alfonso Antoñanzas––en representación de Exposición y Conservación de Alimentos S.A.––y Lawrence Loewy––en representación de Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S.–– suscribieron un acuerdo de accionistas. Por virtud del aludido convenio parasocial, Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. contó con la oportunidad de diseñar múltiples mecanismos de protección para salvaguardar sus intereses como futuro accionista minoritario de Exkal Colombia S.A.S. En efecto, según lo expresado por el apoderado de la demandante, ‘el Acuerdo de Accionistas plasma diferentes mecanismos de pesos y contrapesos que buscan regular la relación entre un accionista del 60% y un minoritario del 40%, de forma balanceada y garantizando al accionista minoritario cierto poder de control que evite abusos de parte del accionista controlante’ (vid. Folio 4). El demandante considera que uno de estos mecanismos de protección consistió en atribuirle al accionista minoritario la potestad de administrar a Exkal Colombia S.A.S. Así, pues, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del

convenio parasocial en comento, a Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. le corresponde velar por ‘el desarrollo de Exkal Colombia S.A.S.’ (vid. Folio 43). El apoderado de la demandante ha interpretado esa disposición en los siguientes términos: ‘En esa medida, es perfectamente válido concluir que el Acuerdo de Accionistas, al asignar a Hiver la función de desarrollar la sociedad Exkal Colombia, […] le encargó la representación legal’ (vid. Folio 10). Según esta interpretación, pues, el acuerdo de accionistas estudiado hacía obligatorio que Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. o Lawrence Loewy ocuparan el cargo de representante legal de Exkal Colombia S.A.S, como en efecto ocurrió desde la constitución de esta última compañía. A pesar de lo anterior, en el curso de la reunión de la junta directiva de Exkal Colombia S.A.S. celebrada el 17 de febrero de 2015, los directores designados por Exposición y Conservación de Alimentos S.A. removieron al señor Loewy de su cargo como representante legal. Para el apoderado de Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S., con las anteriores decisiones se impidió que la demandante continuara con el ‘desarrollo’ de Exkal Colombia S.A.S., en los términos del artículo 6 del convenio parasocial analizado. En palabras del referido apoderado, ‘con la pérdida de la representación legal Hiver queda irremediablemente sometido a las decisiones administrativas de [Exposición y Conservación de Alimentos S.A.] y pierde cualquier libertad o facultad en el desarrollo de Exkal Colombia, a pesar de que ese era el rol que se le había asignado’ (vid. Folio 12).

Ahora bien, para establecer si se ha producido un incumplimiento del acuerdo de accionistas celebrado entre Exposición y Conservación de Alimentos S.A. e Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S., será preciso desentrañar el significado del artículo 6 del acuerdo de accionistas, en el cual se encuentra la ya referida expresión atinente al ‘desarrollo de Exkal Colombia S.A.S.’ Para tal efecto, este Despacho podrá valerse de diversos criterios de interpretación, según los argumentos que planteen las partes en el curso del presente proceso.5 Sin embargo, en esta temprana etapa del proceso, el Despacho no ha encontrado suficientes elementos de juicio para decretar una medida cautelar. En este sentido, es preciso advertir que el señor Loewy contó con la posibilidad de concertar el diseño de los mecanismos que habrían de proteger a Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S., en su condición de accionista minoritario de Exkal Colombia S.A.S. Debe recordarse, además, que el señor Loewy contó con asesoría legal calificada, con cuya participación se preparó un extenso acuerdo de 5 Cfr., por ejemplo, la sentencia n.° 801-35 del 13 de junio de 2014.

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 4/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. contra Exkal Colombia S.A.S. accionistas en el que se incluyeron sofisticadas disposiciones, tales como derechos de adhesión a favor de los accionistas y un procedimiento para resolver situaciones de bloqueo en los diferentes órganos sociales (vid. Folios 35 a 46). En consecuencia, este Despacho no puede simplemente aceptar la interpretación del artículo 6 que ha ofrecido el apoderado de la demandante para justificar la solicitud de medidas cautelares. Ello se debe a que la redacción de ese artículo no es lo suficientemente clara como para concluir, sin mayores esfuerzos de

interpretación, que la sociedad demandante cuenta con la potestad de nombrar, en forma unilateral, al representante legal de Exkal Colombia S.A.S. De haberse querido introducir una prerrogativa de esa naturaleza, el señor Loewy contaba tanto con la oportunidad para hacerlo, como con la asistencia técnica requerida para evitar cualquier ambigüedad sobre el particular. De ahí que sea difícil entender por qué, si la intención era permitir que Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. eligiera al funcionario en comento, se dejó espacio para interpretaciones ambivalentes de lo expresado en el artículo 6 estudiado. Debe entonces insistirse que el Despacho no puede decretar una medida cautelar con base en la interpretación que se ha hecho del acuerdo de accionistas en cuestión. Por lo demás, el apoderado de la demandante considera que se presentaron numerosas falencias en la convocatoria a la reunión de la junta directiva de Exkal Colombia S.A.S. celebrada el 17 de febrero de 2015. A pesar de lo anterior, las irregularidades en comento parecerían haber obedecido a actuaciones del propio señor Loewy, quien para la época era el encargado de enviar las citaciones correspondientes (vid. Folio 69). No parece entonces aceptable decretar una medida cautelar con base en defectos formales que podrían endilgársele a la misma persona que ahora solicita la protección ofrecida por el artículo 590 del Código General del Proceso. En síntesis, pues, la demandante no ha acreditado aún que sus pretensiones tengan méritos suficientes para acceder a la medida cautelar solicitada. En consecuencia, se rechazará la solicitud presentada por el apoderado

de la demandante. Por supuesto que ello no obsta para que el Despacho pueda considerar nuevamente la procedencia de medidas cautelares, una vez se aporten elementos de juicio adicionales que permitan constatar la veracidad de lo expresado en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Rechazar la solicitud de medidas cautelares presentada por la demandante. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 900694667 Código Dep: 800

Exp: 0. Trámite: 170001

Rad: 2016-01-177625 Cod F: M6866

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