SS - Auto 800-6317 de 25 de abril del 2016

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2016-800-98 Partes Luis Helí Tovar & Cía S. en C. contra Embotelladora del Huila S.A. Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Verbal Número del proceso 2016-800-98

I. ANTECEDENTES

1. El 21 de abril de 2016, Luis Helí Tovar & Cía S. en C. presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, la demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada

1 Cfr. los autos 801-2289 del 20 febrero 2013 y 800-16014 del 19 noviembre 2012. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades. En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 2/14 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Luis Helí Tovar & Cía contra Embotelladora del Huila S.A. apariencia de buen derecho a que alude el Artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos

empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4 Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud formulada en la demanda, con el fin de estimar si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. Luis Helí Tovar & Cía S. en C., accionista minoritario de Embotelladora del Huila (Embohuila) S.A., pretende impugnar una decisión adoptada por la asamblea general de accionistas de la compañía durante una reunión celebrada el 31 de marzo de 2016. En el curso de esa sesión asamblearia, el representante legal de Embohuila S.A. solicitó la autorización de los asociados presentes para enajenarle cuantiosos activos sociales al accionista mayoritario de la sociedad, Industria Nacional de Gaseosas (Indega) S.A. Según aparece consignado en el acta n.° 49, la solicitud en cuestión obedeció a la necesidad de ‘salvaguardar los intereses de la sociedad’ y ‘evitar cualquier conflicto de interés por parte de los administradores’ (vid. Folios 60 y 61). En el acta citada también se dice que la autorización

solicitada fue impartida con los votos positivos de Indega S.A. y a pesar de las objeciones formuladas por Luis Helí Tovar & Cía S. en C. Para controvertir la decisión antes mencionada, la demandante ha puesto de presente que ella no se ajustó a las reglas colombianas en materia de conflictos de interés, ni a las que regulan las competencias de los órganos sociales. En la demanda se aclara también que la autorización impugnada ‘comporta la liquidación, de hecho, de Embohuila S.A. habiéndose por mi mandante negado la propuesta de disolver y liquidar la compañía’ (vid. Folio 8). Por tales motivos, las pretensiones de Luis Helí Tovar & Cía S. en C. apuntan a que este Despacho declare la nulidad absoluta de la decisión de ‘autorizar al representante legal de Embohuila S.A. a enajenar a Indega los activos y contratos vigentes de Embohuila S.A.’ (vid. Folio 6). La controversia planteada abarca entonces dos de los asuntos de mayor relevancia en el derecho societario contemporáneo, vale decir, la exclusión 2J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos

elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4 R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 2114 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE

3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 3/14 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Luis Helí Tovar & Cía contra Embotelladora del Huila S.A. forzosa de accionistas minoritarios y la celebración de operaciones entre una compañía y su controlante. A continuación se presenta una breve síntesis de la posición de este Despacho respecto de tales asuntos, para luego analizar, a partir de tales consideraciones, el caso presentado por Luis Helí Tovar & Cía S. en C.

A. Acerca de la exclusión forzosa de asociados En el caso de Comercializadora GL S.A.S., esta Superintendencia estudió la operación conocida en la doctrina comparada como la exclusión forzosa (freezeout o squeeze-out), mediante la cual se busca eliminar la participación que detentan los asociados minoritarios en el capital de una compañía.5 Según el texto de la sentencia n.° 800-119 del 17 de septiembre de 2015, la exclusión forzosa ‘puede cumplirse mediante la celebración de negocios jurídicos de diversa índole.

En procesos de fusión, por ejemplo, es posible pactar que los accionistas minoritarios de la sociedad absorbida reciban dinero en efectivo en lugar de acciones en la absorbente. En esta hipótesis se producirá en la práctica un reembolso obligado de los aportes los minoritarios, al valor establecido en la relación de canje prevista para la fusión’. En el mismo caso citado, este Despacho explicó que la exclusión forzosa de minoritarios puede producirse también como

resultado de una enajenación global de activos. Por ejemplo, si el accionista mayoritario adquiere la totalidad de los activos fijos de la sociedad, ‘el minoritario habrá pasado de detentar derechos económicos sobre una unidad productiva, a ser el titular de un porcentaje de las sumas dinerarias recibidas por la compañía vendedora. En ese momento podrá ordenarse la disolución de la sociedad enajenante, de modo que los asociados minoritarios reciban su cuota social de liquidación, calculada a partir del precio fijado para la cesión global de activos’. En la sentencia n.° 800-119 se explicó, así mismo, que la posibilidad de llevar a cabo exclusiones forzosas representa un alto riesgo para los intereses de los accionistas minoritarios. En efecto, ‘como el accionista controlante puede fijar unilateralmente el precio al que habrá de reembolsarse la participación de los asociados excluidos […] es posible que los minoritarios reciban un valor irrisorio por sus acciones en la compañía’. La exclusión podría entonces dar lugar a una fulminante expropiación de los accionistas minoritarios, quienes se verían forzados a renunciar a su participación en la compañía a cambio de una contraprestación exigua. Ante esta evidente situación de desprotección, los jueces se han dado a la tarea de examinar, con especial cuidado, las condiciones económicas pactadas para la exclusión forzosa de minoritarios. Y en ningún lugar se ha emprendido esta labor con mayor empeño que en el Estado de Delaware en los Estados Unidos. En una línea jurisprudencial sentada a lo largo de varios años, las cortes de ese Estado estudiaron si era posible aprobar una fusión o enajenación de activos

con la finalidad exclusiva de expulsar de la compañía a los asociados minoritarios. Por un tiempo, los jueces se mostraron renuentes a permitir que se celebraran operaciones con ese único fin, por cuanto ello podía conducir a flagrantes violaciones de los deberes de los controlantes y administradores frente a los minoritarios.6 La desconfianza judicial ante la exclusión forzosa era de tal grado 5 Los términos squeeze-out y freeze-out suelen usarse indistintamente en el contexto de las sociedades cerradas (MA Eisenberg y JD Cox, Corporations and Other Business Associations: Cases and Materials (2011, 10ª ed., Foundation Press, Nueva York) 833). 6 Esta es la posición aún vigente por fuera del Estado de Delaware. Bajo las reglas societarias del Estado de Nueva York, por ejemplo, la fusión con exclusión de asociados tan sólo puede adelantarse cuando se acredite un propósito legítimo de negocios (cfr. a M Ventoruzzo, FreezeOuts: Transcontinental Analysis and Reform Proposals (2010) 50 VIRGINIA J INT LAW 4, 859). En otros Estados suelen anularse las enajenaciones globales de activos celebradas para deshacerse de asociados minoritarios que irritaron al controlante con sucesivas solicitudes de información (FH O’Neal y RB Thompson Oppression of Minority Shareholders and LLC Members (2004, 2ª ed., Thomson West) 5-108). En las cortes federales estadounidenses también se ha puesto de presente que ‘los accionistas mayoritarios no pueden venderse a sí mismos los activos sociales […] para

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2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 2114 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 4/14 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Luis Helí Tovar & Cía contra Embotelladora del Huila S.A. que, en el caso de Tanzer v. International General Industries, Inc., la Corte Suprema de Delaware exhortó a todos los jueces de primera instancia del Estado para que se esforzaran en detectar intentos de los controlantes por invocar justificaciones falaces para encubrir la remoción de minoritarios.7

Posteriormente, sin embargo, en el célebre caso de Weinberger v. UOP, Inc., la Corte Suprema modificó su posición, para concluir que es perfectamente factible celebrar negocios jurídicos con el único propósito de excluir a los minoritarios de la compañía.8 La razón estriba en que los accionistas minoritarios de una sociedad constituida en Delaware cuentan con suficientes mecanismos legales para proteger sus intereses ante una operación de la naturaleza indicada. Según el criterio de la Corte, además del ejercicio del derecho de retiro, un minoritario inconforme puede solicitar una indemnización de perjuicios con base en el incumplimiento de los deberes fiduciarios a cargo de las personas que consumaron la exclusión.9 No puede perderse de vista, en este sentido, que los jueces del Estado de Delaware han esbozado criterios bastante definidos para juzgar la responsabilidad de accionistas controlantes y administradores sociales, particularmente en hipótesis de exclusión de minoritarios. Es más, en esta materia pueden encontrarse algunas de las sentencias de mayor riqueza analítica entre toda la producción jurisprudencial de las cortes de Delaware.10 Y es de especial interés para los efectos de este auto estudiar las reglas procesales concebidas por los jueces de ese Estado para debatir, ante las instancias judiciales, la responsabilidad de los controlantes y administradores que llevaron a cabo la exclusión. La regla general en esta clase de procesos consiste en que al accionista controlante que fijó los términos de la operación—directamente o mediante su influencia sobre los administradores sociales—le corresponde la carga de probar que la exclusión se celebró en condiciones justas para los minoritarios. Ello no

quiere decir, por supuesto, que un accionista demandante pueda simplemente formular acusaciones genéricas, sin soporte probatorio alguno, para luego esperar que el controlante demandado salga en defensa de la operación. Como lo aclaró la Corte de Cancillería en el ya mencionado caso de Weinberger v. UOP, Inc., por tratarse de un proceso contencioso, le corresponde al demandante aducir las razones específicas que justifican su inconformidad y aportar al menos algunos indicios que soporten sus pretensiones.11 Ahora bien, para salir victorioso en un proceso judicial de la naturaleza indicada, el controlante debe demostrar, categóricamente, que la operación se llevó cabo con sujeción a la más estricta ecuanimidad (entire fairness). La carga probatoria del demandado comienza por acreditar que el minoritario recibió un precio justo, vale decir, ‘un valor que lo recompense íntegramente por haber excluir a un grupo de minoritarios’ (id.). Por lo demás, en la Unión Europea se ha intentado proteger a los asociados minoritarios mediante la restricción de las hipótesis en las que puede producirse una exclusión forzosa. Así, por ejemplo, se ha limitado la posibilidad de que la relación de canje en un proceso de fusión incluya dinero en efectivo en una proporción superior al 10% del valor nominal de las acciones emitidas por la compañía absorbente (cfr. a M Ventoruzzo (2010) 877). 7 379 A.2d 1124 (Del. Supr., 1977). 8 457 A.2d 701 (Del. Supr., 1983).

9 JH Choper, JC Coffee y RJ Gilson, Cases and Materials on Corporations (2013, 8ª.ed, Wolters Kluwer, Nueva York) 1070 a 1081. 10 Esta labor jurisprudencial ha sido tan influyente que ya existen incluso estudios empíricos que miden los efectos económicos que han tenido los sucesivos cambios de postura de la Corte de Cancillería en materia de exclusiones forzosas. Para un cuidadoso análisis sobre el particular, cfr. a F Restrepo y G Subramanian, The Effect of Delaware Doctrine on Freezeout Structure and Outcomes: Evidence on the Unified Approach (2013) Rock Center for Corporate Governance Working Paper n.° 153. 11 426 A.2d 1345 (Del. Ch. 1981).

BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 2114 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE

3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 5/14 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Luis Helí Tovar & Cía contra Embotelladora del Huila S.A. perdido su interés económico en una empresa en marcha […]’.12 El referido principio de ecuanimidad debe poder predicarse también del procedimiento seguido en los diferentes órganos sociales para aprobar las operaciones que dieron lugar a la exclusión. Para corroborar esta circunstancia, el mayoritario podrá intentar probar, por ejemplo, que las condiciones económicas fijadas para la operación se calcularon a partir de deliberaciones concienzudas de los órganos de administración y con base en valoraciones efectuadas por expertos independientes. Parece entonces suficientemente claro que un controlante llamado a juicio en un caso de exclusión debe satisfacer una altísima carga probatoria. Esta labor es tan dispendiosa que pocos demandados logran acreditar que la exclusión se ajustó a las severas pautas de conducta antes reseñadas. Por esta razón, la defensa de los accionistas mayoritarios suele estar encaminada a que el juez le asigne la carga de la prueba al minoritario demandante o, incluso, que no se

valore la exclusión bajo el ya mencionado principio de ecuanimidad (entire fairness), sino conforme a la mucho más laxa regla de la discrecionalidad (business judgment rule). Claro que, para lograr alguno de estos propósitos, los demandados deben convencer al juez de que los términos de la operación no fueron fijados unilateralmente por el controlante, sino que se obtuvieron a partir de una negociación cumplida en condiciones de mercado (arm’s length).13 Es decir que los beneficios procesales antedichos (v.gr., invertir la carga de la prueba o modificar los criterios judiciales de revisión) tan sólo pueden solicitarse si, para llevar a cabo la exclusión, se morigeró la influencia del controlante sobre los órganos sociales encargados de aprobarla. Por ejemplo, podría pensarse en asignarle el estudio de la exclusión a un comité independiente de la junta directiva, con el fin de proteger la imparcialidad de juicio de tales administradores. Si con ello se asegurara que los directores pudieran tomar una decisión objetiva acerca de los términos económicos de la exclusión, independientemente de los deseos del controlante, las probabilidades de éxito de un minoritario demandante se verían drásticamente reducidas.14 Algo similar podría ocurrir si los minoritarios contaron con la posibilidad de refrendar la exclusión, mediante el voto positivo de la mayoría de los accionistas diferentes del controlante.15 La relevancia de las anteriores explicaciones radica en que las probabilidades de éxito en un litigio en Delaware dependerán, en una buena medida, de la determinación que haga el juez sobre a quién le corresponde la carga de la prueba y qué criterios de valoración habrán de utilizarse. Un

controlante demandado que logre invertir la carga de la prueba o invocar la regla de la discrecionalidad tendrá mejores oportunidades de salir victorioso que otro al que le corresponda probar que su conducta fue categóricamente ecuánime. Por este motivo, una porción significativa de la práctica actual de fusiones y adquisiciones en Delaware está concentrada en diseñar protocolos de conducta 12 CR O’Kelley y RB Thompson, Corporations and Other Business Associations: Cases and Materials (2010, 6ª ed., Aspen Publishers, Nueva York) 739. ‘La imperiosa labor de encontrar el precio justo les impone al juez y a los peritos la necesidad de sopesar una multiplicidad de factores que pueden incidir en la respectiva valoración, tales como el valor de mercado de las acciones, el valor en libros de los activos sociales, el valor de los dividendos y utilidades que podría generar la sociedad hacia el futuro […]’ (id.). 13 Esta posibilidad surgió a partir de una consideración formulada por la Corte Suprema de Delaware, obiter dictum, en la nota al pie n.° 7 de la sentencia emitida en el caso de Weinberger v. UOP, Inc. 14 Como es obvio, la Corte de Cancillería ha concebido incontables criterios para juzgar si un comité de esta naturaleza es realmente independiente del controlante. 15 En varias sentencias de la Corte de Cancillería se ha dicho que esta clase de mecanismos permiten resguardar debidamente los intereses de los minoritarios. Cfr., por ejemplo, la sentencia emitida en el caso de In re MFW Shareholders Litigation, 67 A.3d 496 (Del. Ch. 2013).

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2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 2114 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE 3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 6/14 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Luis Helí Tovar & Cía contra Embotelladora del Huila S.A. que le aseguren a controlantes y administradores una posición ventajosa en futuros litigios.16 Dicho lo anterior, puede ahora analizarse la exclusión forzosa de accionistas minoritarios bajo el ordenamiento societario colombiano.

B. La exclusión forzosa en Colombia Al igual a como ocurre en otros países, en Colombia existen diversas figuras legales que permitirían excluir forzosamente a los accionistas minoritarios de una sociedad. Bajo el régimen de las sociedades por acciones simplificadas, ello podría lograrse mediante un proceso de fusión en el que los accionistas minoritarios de la absorbida no se adscribieran en la absorbente, al amparo del parágrafo del artículo 30 de la Ley 1258 de 2008, a cuyo tenor, ‘los accionistas de las sociedades absorbidas o escindidas podrán recibir dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o cualquier otro activo, como única contraprestación en los procesos de fusión o escisión que adelanten las sociedades por acciones simplificadas’.17 Otra posibilidad consistiría en celebrar una enajenación global de activos a favor del accionista controlante, al amparo del artículo 32 de la Ley SAS, para luego liquidar la compañía, como ocurrió en el caso de Comercializadora GL S.A.S. mencionado en el acápite anterior.

Como en los ejemplos mencionados la exclusión se produce por virtud de una determinación de la asamblea, los minoritarios inconformes pueden defender sus intereses con base en las acciones legales disponibles para controvertir decisiones sociales. Así, pues, un minoritario puede hacer uso de la acción de impugnación prevista en los artículos 190 y 191 del Código de Comercio para controvertir decisiones adoptadas ‘sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social’ y aquellas

que ‘no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos’. La acción de impugnación podría ser útil en casos como el planteado por la demandante en este proceso, en el que presuntamente se han tomado decisiones sociales en contravención de lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Otro importante medio de protección puede encontrarse en la acción de abuso del derecho de voto regulada en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, según el cual ‘se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada’. Debe advertirse, en este orden de ideas, que esta Superintendencia ya ha estudiado exclusiones forzosas de minoritarios al amparo de las reglas vigentes en materia de abuso de voto por mayoría. Es así como, en la sentencia n.° 800-119 del 17 de septiembre de 2015, el Despacho encontró que un accionista mayoritario ‘actuó en forma abusiva al aprobar la enajenación global de activos sociales [a favor de una sociedad por él controlada] para apropiarse de la totalidad de los flujos de caja futuros derivados de la administración de la estación de servicio que era de propiedad de Comercializadora GL S.A.S. En otras palabras, la enajenación global le permitió al [controlante] explotar el referido establecimiento de comercio sin compartir las utilidades correspondientes con [la] accionista minoritaria de Comercializadora GL S.A.S. El carácter abusivo de la

operación cuestionada se concretó en el hecho de que el accionista mayoritario de Comercializadora GL S.A.S. no fijó un precio justo para la cesión de los bienes sociales.18 […] Se trató, pues, de una exclusión forzosa de la accionista minoritaria 16 Gibson Dunn, Determining the likely standard of review applicable to board decisions in Delaware M&A transactions (noviembre 18 de 2014). 17 Cfr. a FH Reyes Villamizar, SAS: La sociedad por acciones simplificada (2013, 2ª ed., Editorial Legis, Bogotá). 18 Es decir que la demandante en este proceso tampoco recibiría un precio justo al momento de pagarse la cuota social de liquidación en Comercializadora GL S.A.S.

BOGOTÁ D.C: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LÍNEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLÍN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-3506000/3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CÚCUTA: AV 0 (CERO) A # 2114 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: NATURA ECO PARQUE EMPRESARIAL ANILLO VIAL FLORIDA BLANCA GIRÓN KM 2.1 TORRE

3 OFC 352 TEL: 976-6781541; 6381544; fax 6781533 . SAN ANDRÉS AVDA COLON No 2-25 EDIFICIO BREAD FRUIT OFC 203-204 TEL: 0985121720.www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 7/14 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Luis Helí Tovar & Cía contra Embotelladora del Huila S.A. de Comercializadora GL S.A.S., cumplida a partir de una enajenación global de activos celebrada a un precio injusto’. Adicionalmente, para el caso específico de las sociedades por acciones simplificadas, tanto las fusiones sin adscripción como las enajenaciones globales de activos pueden dar lugar a que se haga efectivo el derecho de retiro regulado en el Capítulo III de la Ley 222 de 1995. De ser procedente el ejercicio de esta prerrogativa, los asociados minoritarios pueden solicitar un avalúo de sus participaciones de capital para efectos del reembolso a que alude el artículo 16 de esa ley. Para asegurar que los asociados que ejercieron el derecho de retiro reciban un precio justo por sus acciones, en el artículo 136 de la Ley 446 de 1998 se prevé la posibilidad de iniciar un proceso judicial ante esta Superintendencia, para que, con el concurso de peritos expertos, se determine la suma que habrá de pagárseles a tales personas. Por lo demás, cuando la operación se perfeccione a instancias de los

administradores sociales, como ocurre en el presente caso, los minoritarios podrán invocar las reglas contenidas en la Ley 222 de 1995 en materia de conflictos de interés.19

C. Las reglas sobre conflicto de interés como un mecanismo de protección ante la exclusión forzosa de minoritarios Los reparos formulados en la demanda de Luis Helí Tovar & Cía S. en C. están relacionados con una operación celebrada entre Embohuila S.A. y su accionista controlante, Indega S.A. En este sentido, como ya lo ha explicado esta Superintendencia, es bastante usual que los controlantes contraten con la compañía en la que detentan una participación mayoritaria de capital. Aunque tales operaciones pueden ser indispensables para asegurar la adecuada gestión de los negocios sociales, también es posible que los mayoritarios se valgan de sus tratos con la s