SS - Auto 800- 6687 de 02 de mayo del 2016

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2016-800-1 Partes Oceanis Global Investments LLC y Step Group Corp. contra Solla S.A. Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal Número del proceso 2016-800-1

I. ANTECEDENTES

1. Mediante auto n.° 800-2201 del 11 de febrero de 2016, el Despacho admitió la demanda de la referencia.

2. Mediante escrito presentado el 8 de marzo de 2016, el apoderado de la demandada presentó un recurso de reposición en contra de la providencia descrita en el numeral anterior.

3. Dentro del término de traslado correspondiente, la apoderada de las demandantes se opuso al recurso de reposición presentado.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

[…]

1. Acerca del alcance de la cláusula compromisoria mencionada por los demandados El apoderado de la sociedad recurrente considera que este Despacho no es competente para tramitar el presente proceso, debido a que en los estatutos de Solla S.A. se ha consagrado una cláusula compromisoria. En este sentido, según el texto del artículo 76 de los estatutos de la sociedad demandada, ‘las diferencias que se presenten entre los accionistas y la sociedad o entre ellos mismos por la calidad de accionistas durante el contrato social, al tiempo de disolverse la Compañía o en el período de liquidación, serán sometidas a la decisión obligatoria de un Tribunal de Arbitramento que funcionará en el domicilio social’. Sin embargo, la apoderada de las sociedades demandantes ha puesto de presente que tales compañías nunca

aceptaron acudir a la jurisdicción arbitral para resolver sus diferencias con Solla S.A. En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 2/5 Auto que resuelve un recurso de reposición Artículo 24 Código General del Proceso Oceanis Global Investments LLC y Step Group Corp. contra Solla S.A. Así, pues, le corresponde al Despacho establecer si los efectos de la cláusula compromisoria en cuestión cobijan a las demandantes en este proceso. Lo primero que debe decirse es que, como lo ha explicado esta entidad en numerosas providencias, ‘los efectos vinculantes de una cláusula compromisoria dependen necesariamente de una manifestación expresa de voluntad en el sentido de acudir a la justicia arbitral’.1 Es decir que en ningún caso será posible forzar a un asociado a acudir ante esa jurisdicción especial, a menos que tal sujeto hubiere consentido expresamente en ello. Esta postura, expuesta en detalle en el auto n.° 800-1498 del 10 de agosto de 2015, encuentra fundamento tanto en el principio de habilitación arbitral que hace posible sustraerse de la jurisdicción ordinaria, como en la naturaleza de la cláusula compromisoria en los tipos societarios que contempla el Código de Comercio. Para controvertir la interpretación de esta entidad, el apoderado de Solla S.A. puso de presente lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia n.° C-14

de 2010, en la cual se explicó que ‘la expresión de voluntad a favor de la cláusula compromisoria también se puede predicar de aquellas personas, naturales o jurídicas, que se vinculen como accionistas con posterioridad a la constitución de la sociedad, o al momento en el que se perfeccionó la reforma estatutaria que la incorporó’. Con apoyo en este extracto de jurisprudencia, el apoderado de la recurrente sostiene que las sociedades demandantes consintieron en acudir a la justicia arbitral por el simple hecho de haber accedido a la calidad de accionistas en Solla S.A. Con todo, debe advertirse que la postura de la Corte Constitucional hace referencia específica al régimen de las sociedades por acciones simplificadas, bajo el cual, en criterio de esa Corporación, la cláusula compromisoria se rige por las normas societarias vigentes en materia de reformas estatutarias. Ciertamente, en la misma sentencia citada por el recurrente, la Corte alude al artículo 41 de la Ley 1258 de 2008, por cuyo efecto la inclusión o modificación de una cláusula compromisoria en los estatutos de una SAS se produce mediante una decisión del máximo órgano social, adoptada con el voto favorable de los titulares de la totalidad de las acciones en circulación de la compañía. Luego de analizar esta disposición especial, la Corte Constitucional concluye que ‘la previsión de que, en el caso de las SAS, a la justicia arbitral sólo se acudirá si así está pactado en los estatutos, aunada a la regla de unanimidad como requisito para incluir la cláusula arbitral en ellos, garantiza que en

todas las hipótesis referidas a los accionistas, se manifiesta el principio de habilitación voluntaria de los árbitros o los amigables componedores por las partes. En suma, el pacto estatutario obra como pacto compromisorio para los accionistas de las SAS, y es ley para las partes’ (se resalta). Esta interpretación le sirve de base a la Corte para entender que una persona que adquiere acciones en una SAS ‘acepta libre y voluntariamente las reglas establecidas con los estatutos, incluyendo, si a ello hay lugar, la cláusula compromisoria’. En este punto debe decirse que la posición expresada por la Corte Constitucional para el caso de las sociedades por acciones simplificadas no puede extendérsele automáticamente a los tipos sociales previstos en el Código de Comercio. La razón estriba, simplemente, en que en el Libro Segundo del Código referido no se previó una norma con alcance similar a la del artículo 41 de la Ley 1258 de 2008. En consecuencia, para el caso de las sociedades tipificadas en el Estatuto Mercantil, la cláusula compromisoria no está sujeta a las normas que regulan la constitución y el funcionamiento de personas jurídicas societarias. Según lo explicó esta Superintendencia en el auto n.° 800-1498 del 10 de agosto de 2015, ‘[como] el pacto arbitral no constituye un elemento accesorio del contrato de sociedad, sería equivocado concluir que la cláusula compromisoria debe regirse por las normas que regulan el funcionamiento de personas jurídicas de naturaleza

societaria […]. Mientras que la reforma de los estatutos de una compañía está sujeta 1 Auto n.° 801-18280 del 29 de octubre de 2013.

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 3/5 Auto que resuelve un recurso de reposición

Artículo 24 Código General del Proceso Oceanis Global Investments LLC y Step Group Corp. contra Solla S.A. a las normas sobre aprobación de determinaciones en el máximo órgano social, las decisiones atinentes al pacto arbitral deben ceñirse al principio de habilitación a que ya se ha hecho referencia’.2 En sustento de lo anterior, es relevante aludir a lo expresado por Martínez Neira, a cuyo criterio, ‘el contrato de sociedad y el contrato de cláusula compromisoria son negocios jurídicos distintos e independientes entre sí […]. Si bien la cláusula compromisoria se incluye normalmente dentro de la misma escritura pública de constitución de la sociedad […] no quiere decir que ella sea una cláusula accesoria del contrato de sociedad […]. Por ello, constituye un yerro mayúsculo considerar que al formar la cláusula compromisoria parte de la misma escritura pública societaria, donde se encuentran regulados los estatutos sociales, se trate del mismo negocio jurídico […]’.3 Es por tales razones que, en criterio del Tribunal Superior de Bogotá, ‘[el ordenamiento jurídico] señaló una autonomía entre la cláusula compromisoria y el contrato, de tal suerte que aquélla es un pacto que puede estar contenido en un contrato o documento anexo a él, pero que como “convenio” que es, debe estar avalado por todas las personas que intervienen en él […]. ‘[L]a cláusula compromisoria es un negocio jurídico autónomo y privado, por ende, no puede predicarse que su reforma o extinción respecto del contrato social pueda surtirse por voluntad de una mayoría social, sino que, por el contrario, se requiere para tal propósito de la voluntad unánime de las partes que lo celebraron o adhirieron’.4

De no aceptarse la interpretación antes expuesta, se presentaría una contradicción insalvable entre la ley de las mayorías que rige el funcionamiento del máximo órgano social y el principio de habilitación en el que se funda la justicia arbitral.5 Podría pensarse, por ejemplo, en lo que ocurriría si un accionista de una sociedad anónima se opusiera a la propuesta de incluir una cláusula compromisoria en los estatutos sociales. De poder acogerse esa propuesta por mayoría absoluta, el asociado en comento quedaría obligado a acudir al arbitraje, a pesar de haber rechazado expresamente la posibilidad de acogerse a esa jurisdicción especial. Con ello se atentaría gravemente en contra del requisito constitucional imperativo de la habilitación, en la medida en que la decisión de recurrir a la justicia arbitral no habría provenido de una manifestación de voluntad libre y expresa, sino, más bien, de una imposición unilateral. Parece entonces suficientemente claro que, al ser la demandada una sociedad del tipo de las anónimas, deben rechazarse los argumentos de la recurrente, cuyo sustento principal se encuentra en las afirmaciones de la Corte Constitucional en materia de sociedades por acciones simplificadas. En verdad, si la cláusula compromisoria no tiene el rango de una regla estatutaria en las sociedades anónimas, tampoco puede entenderse que quien adquiere la calidad de accionista en una compañía de esa naturaleza queda vinculado obligatoriamente al pacto arbitral incluido en la escritura pública en la que fueron vertidos los estatutos sociales. Por esta misma razón, el Despacho no puede aceptar los argumentos de Solla S.A. en el sentido de que ‘las demandantes son cesionarios o han subrogado

2 Cfr. auto n.° 800-1498 del 10 de agosto de 2015 La interpretación que ha hecho esta Superintendencia acerca del alcance de las cláusulas compromisorias parte también del denominado principio de habilitación, por cuya virtud la decisión de acudir a la justicia arbitral depende de una manifestación positiva de voluntad por parte de las personas que pretendan resolver sus conflictos ante esa especialísima jurisdicción. Según lo explicó este Despacho en el ya citado auto n.° 8001498, ‘la Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar la importancia del principio de habilitación como uno de los componentes esenciales de la jurisdicción arbitral […]. [L]a habilitación requerida para que pueda recurrirse a la justicia arbitral debe producirse a partir de una manifestación de voluntad libre y expresa […]’. 3 NH Martínez Neira, Cátedra de derecho contractual societario: Regulación comercial y bursátil de los actos y contratos societarios (2010, Bogotá, AbeledoPerrot) 770. 4 Sentencia del 5 de diciembre de 2012. 5 Para resolver esta contradicción en las sociedades por acciones simplificadas, el artículo 41 de la Ley 1258 de 2008 dispuso que la inclusión y modificación de la cláusula compromisoria requiere el consentimiento de la totalidad de los accionistas.

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 4/5 Auto que resuelve un recurso de reposición Artículo 24 Código General del Proceso Oceanis Global Investments LLC y Step Group Corp. contra Solla S.A. a Llanos y Cía. S.C.S. y Llano Soto y Cía S.C.S en el contrato social, incluyendo, por supuesto, la cláusula compromisoria’. Ciertamente, como la cláusula compromisoria no es un elemento del contrato de sociedad anónima, es a todas luces improcedente invocar el mecanismo de habilitación especial a que alude el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 1563 de 2012.6 Ahora bien, este Despacho no encontró, en las demás sentencias citadas por

la recurrente, argumentos adicionales para modificar la posición expresada en los párrafos anteriores. Por una parte, en la sentencia emitida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia el 22 de abril de 1992 se analiza la renuncia tácita a los efectos de una cláusula compromisoria. Según el texto de la sentencia en cuestión, ‘en síntesis, la ineficacia sobreviniente de una cláusula compromisoria como mecanismo apto para la solución de determinada controversia, puede ser resultado de la sumisión tácita de los contratantes, partes en el respectivo litigio, a la jurisdicción de los tribunales del Estado’. No es claro entonces cómo podría emplearse la sentencia en cuestión para justificar la adhesión tácita de las demandantes en este proceso a la cláusula compromisoria a que se ha hecho referencia. De otra parte, en la sentencia n.° C-170 de 2014, la Corte Constitucional analiza los efectos de las cláusulas compromisorias respecto de terceros llamados en garantía, al amparo de una acción presentada en contra del parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012. En esa sentencia, la Corte declara exequible la norma cuestionada, debido a que ella ‘garantiza plenamente que la jurisdicción arbitral se active únicamente por habilitación expresa de las partes. […] si el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje, es la voluntad de las partes la que

debe obrar como requisito constitucional para ello […]. Valga decir, su participación se sustenta en la decisión de garantizar un contrato con pacto arbitral’ (negrillas fuera de texto). Al citar la sentencia mencionada, la recurrente parecería querer afirmar que la posición de la Corte Constitucional debe aplicarse, por analogía, al caso de las sociedades demandantes en este proceso. Sin embargo, no parece razonable entender que la habilitación excepcional estudiada por la Corte en la sentencia n.° C-170 de 2014 pueda admitirse en contextos diferentes al del llamamiento en garantía, a menos que exista una norma del tenor del parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012. Tampoco es claro cómo podría asemejarse la posición de un tercero llamado en garantía a la de las demandantes en este proceso, quienes recibieron acciones en Solla S.A. por virtud de la transferencia a titulo universal que se produjo en el curso de una escisión total.7 En síntesis, pues, este Despacho no puede aceptar la idea de que, a partir del caso especialísimo de los terceros llamados en garantía, deba entenderse que las demandantes en este proceso quedaron cobijadas por la cláusula compromisoria a que hace referencia el apoderado de Solla S.A. Por lo demás, no es claro cómo la decisión que habrá de adoptarse en este auto pueda contrariar el principio in favorem jurisdictionis mencionado por la sociedad recurrente. Ello se debe a que la posición de esta Delegatura no se basa en una interpretación restrictiva del texto de la cláusula compromisoria, sino en el hecho de que las demandantes nunca aceptaron adherirse a ella. Por este motivo,

no es posible invocar el principio reseñado en el contexto del recurso de reposición formulado por Solla S.A. 6 A la luz de las explicaciones presentadas en el texto principal, tampoco puede aceptarse la extensión automática de los efectos de la referida cláusula compromisoria por virtud de la aparente relación que existe entre las sociedades demandantes y algunos miembros de la familia Llano Soto. 7 Por lo demás, no puede perderse de vista lo expresado por la misma Corte Constitucional en la sentencia n.° C-330 de 2012, en el sentido de que ‘tanto la cláusula compromisoria como el compromiso son instituciones jurídicas derivadas de un acuerdo explícito, y que resultan del análisis de circunstancias jurídicas y económicas que hacen recomendable recurrir a un tribunal arbitral’.

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 5/5 Auto que resuelve un recurso de reposición Artículo 24 Código General del Proceso Oceanis Global Investments LLC y Step Group Corp. contra Solla S.A. […]. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Primero. Confirmar en su totalidad el auto n.° 800-2201 del 11 de febrero de 2016. Segundo. Reconocer a Juan Gabriel Silva Silva, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 1.020.756.846 y portador de la tarjeta profesional n.° 261.559 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en el presente proceso, en los términos de los documentos sometidos a consideración de este Despacho. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 890.900.291 Código Dep: 800

Exp: 0 Trámite: 170001

Rad: 2016-01-061391 Cod F: M6866

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