SS - Auto 801-10140 de 17 de julio del 2014

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2014-801-120 Partes Jesús Elquin Hernández Rojas contra Yelman Yohani Hernández Rojas y HR Ingenieria S.A.S. Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario

I. ANTECEDENTES

1. El 7 de julio de 2014, Jesús Elquin Hernández Rojas presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, el demandante solicitó el decreto de diversas medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en conflictos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles en esta etapa del proceso, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se

1 Cfr. Autos No. 801-002289 del 20 febrero 2013 y No. 800-016014 del 19 noviembre 2012. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co/pmercantiles.html

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2/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Jesús Hernández contra Yelman Hernández y HR Ingenieria S.A.S. deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del C.G.P. Como lo ha explicado el Despacho en varios pronunciamientos, este análisis preliminar no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.2 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que, al momento de dictar sentencia, se llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares.3 Formuladas las anteriores precisiones, se analizará ahora la solicitud presentada ante este Despacho, a fin de estimar, de modo preliminar, si en la demanda se acreditó que las pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de medidas cautelares. El demandante pretende controvertir la responsabilidad de Yelman Yohani Hernández Rojas, en su calidad de administrador de HR Ingenieria S.A.S., con fundamento en el presunto incumplimiento de los deberes que le corresponden a tal sujeto bajo lo previsto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Según lo expresado en la demanda, ‘Ingprociviles S.A.S. cuyo accionista y representante legal es Yelman Yohani Hernández Rojas, participa en el mismo mercado y apunta a los mismos objetivos empresariales que HR Ingenieria S.A.S. [teniendo en cuenta que el señor

Hernández Rojas es el representante legal de HR Ingenieria S.A.S.], lo que per sé hace incurrir al citado representante legal en actos de competencia a través de interpuesta persona […]’ (vid. Folio 22). Así, pues, luego de una extensa descripción de las operaciones que, en criterio del demandante, podrían comprometer la responsabilidad del demandado, se solicita una declaración del Despacho acerca del incumplimiento del deber especifico contenido en el numeral siete del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 (vid Folio 2). En la demanda también se solicita el reconocimiento de perjuicios por la suma de $334.674.751 (vid. Folios 2 y 3). El demandante ha descrito múltiples conductas que podrían justificar un cercano escrutinio judicial de las actuaciones del representante legal de HR Ingenieria S.A.S. Según el amplísimo acervo probatorio aportado con la demanda, tales conductas van desde la violación del derecho de inspección, hasta la celebración de actos de competencia con la sociedad y negocios viciados por conflictos de interés. De una parte, el demandante ha puesto de presente que el administrador de HR Ingenieria S.A.S., Yelman Yohani Hernández Rojas, ‘constituyó la empresa Ingprociviles S.A.S. con un objeto prácticamente idéntico al de HR Ingenieria S.A.S., y con una actividad específica que es la de licitar ante entidades estatales.’ (vid. Folio 22). Por ello, en palabras del demandante, Yelman Yohani Hernández Rojas está desconociendo ‘el deber legal de abstenerse de participar en actos de competencia con HR Ingenieria S.A.S., y en actos de conflicto de interés’ (vid.

Folio 11). También asegura el demandante que ‘Ingprociviles S.A.S. actuando por conducto de su representante legal ha participado en procesos licitatorios ante entidades publicas, bien como miembro de consorcios con otras empresas distintas a HR Ingeniería S.A.S., o bien participando en consorcios con HR ingeniería S.A.S. pero con porcentajes de su participación en ocasiones superiores a los de la propia HR Ingeniería S.A.S.’ (vid. Folio 11). Entre las pruebas que reposan en el expediente, se encuentran los documentos mediante los cuales se pusieron en marcha algunos de los consorcios y uniones temporales mencionados por el demandante (vid. Folio 12). 2 Cfr. Auto 801-003311 del 8 de marzo de 2013. 3 En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para aceptar o rechazar la cautela. Cfr Auto No. Auto 801003311 del 8 de marzo de 2013.

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 3/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Jesús Hernández contra Yelman Hernández y HR Ingenieria S.A.S. Adicionalmente, en la demanda se afirma que ‘de los contratos en los que participó [el señor Hernández Rojas] a titulo personal, [le generaron una utilidad] de $186.221.217, suma que debió recibir HR ingeniería S.A.S. si su representante legal [hubiera actuado en interés de la sociedad]. Y del contrato adjudicado al consorcio IPC-ICCU, la utilidad que se puede percibir es de $97.090.237, la que en su totalidad debe ser a favor de HR ingeniería S.A.S.’ (vid. Folio 15). El demandante considera que las actuaciones antes descritas constituyen una violación de lo previsto en el numeral segundo del articulo 23 de la Ley 222 de 1995 (vid. Folio 12). Finalmente, en la demanda se mencionan otros actos

aparentemente irregulares, tales como la adopción del tipo de la sociedad por acciones simplificada sin contar con la anuencia del demandante y la repartición irregular de utilidades (vid. Folios 20 a 34). Una vez revisado el amplio acervo probatorio aportado con la demanda, el Despacho encontró diversos indicios acerca de las conductas censuradas por el señor Jesús Elquin Hernández Rojas. Tras una revisión de los certificados de existencia y representación legal que reposan en el expediente, el Despacho pudo establecer que, a pesar de detentar el cargo de administrador en HR Ingenieria S.A.S., Yelman Yohani Hernández Rojas constituyó una compañía, denominada Ingprociviles S.A.S., con un objeto social idéntico al de la primera de las sociedades mencionadas (vid. Folios 309 al 310 y 588 al 590). Entre las pruebas que reposan en el expediente también se encuentran los documentos mediante los cuales se pusieron en marcha algunos de los consorcios y uniones temporales a que se ha hecho referencia (vid. Folio 12). Por lo demás, la información suministrada por el demandante parecería servirle de sustento a varias de sus afirmaciones, incluida la celebración de contratos con el Instituto Nacional de Vías y el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca (vid. Folios 182 y 294). A la luz de lo expresado, el Despacho puede concluir, sin formular consideraciones adicionales, que el demandante ha acreditado con mérito que las probabilidades de éxito de sus pretensiones, en esta etapa del proceso, justifican la práctica de las medidas cautelares solicitadas. Por supuesto que la

determinación final sobre los asuntos debatidos en el presente litigio sólo se producirá en el momento de dictar sentencia, una vez el Despacho cuente con la totalidad de los elementos probatorios pertinentes. En todo caso, para los efectos de este Auto, debe considerarse cumplido uno de los presupuestos principales requeridos para decretar una medida cautelar, es decir, la apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del C.G.P.

2. El interés económico del demandante A la luz de las explicaciones formuladas es claro que el demandante, en su calidad de accionista de HR ingeniería S.A.S. cuenta con un interés económico legítimo en el presente proceso.4

3. Acerca de las medidas cautelares solicitadas En ejercicio de las facultades contempladas en el artículo 590 del Código General del Proceso, el Despacho considera necesario formular algunas consideraciones acerca del alcance de las medidas cautelares que serán decretadas. En lugar de lo solicitado por el demandante, se le ordenará al representante legal de HR ingeniería S.A.S. que, en estricto cumplimiento de lo previsto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se abstenga de participar, directa 4 Según lo expresado en el Auto No. No. 800–004336 del 22 de marzo de 2013, el denominado ‘interés económico del demandante’ conjuga varios de los elementos a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso, incluidos el interés para obrar y la necesidad de la medida cautelar solicitada.

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 4/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Jesús Hernández contra Yelman Hernández y HR Ingenieria S.A.S. o indirectamente, en la celebración de actos de competencia con la compañía o de negocios jurídicos que le representen un conflicto de interés. Además, el Despacho practicará una inspección judicial en las oficinas de administración de HR ingeniería S.A.S. a fin de establecer si se le ha dado cumplimiento a lo ordenado en este auto.

4. La caución

Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una caución, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso. En el artículo 590 del Código General del Proceso se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda’. De ahí que el monto inicial previsto para la caución ascienda a la suma $66.934.950. No obstante, el mismo artículo 590 dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’. Es claro, pues, que este Despacho cuenta entonces con alguna discreción para modificar la cuantía antes mencionada. En varias oportunidades este Despacho ha recurrido al expediente de usar las probabilidades de éxito de la demanda como un factor para graduar el monto de la caución. Se trata de una simple relación inversamente proporcional, por cuyo efecto, entre mayores sean las probabilidades de éxito, menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho de que la caución sólo se hace efectiva cuando no prosperan las pretensiones del demandante.5 Así, en vista del voluminoso acervo probatorio aportado por el demandante y las consideraciones efectuadas en los acápites anteriores, el Despacho estima necesario reducir el valor ya estimado de la caución a la suma de $13.386.990.6 En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Primero. Fijar una caución por la suma de $13.386.990, la cual deberá ser

prestada por el demandante bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del presente auto. El decreto y práctica de la medida cautelar aquí descrita estará sujeto a la condición de que el demandante preste la caución a que se ha hecho referencia. Segundo. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenarle a Yelman Yohani Hernández Rojas que se abstenga de participar, directa o indirectamente, en la celebración de actos de competencia con HR ingeniería S.A.S. o de negocios jurídicos que le representen un conflicto de interés en su calidad de administrador social. Tercero. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenar la práctica de una inspección judicial en las oficinas de administración de HR ingeniería S.A.S., con 5 Según lo expresado por Garnica Martín, ‘la fortaleza de la apariencia de buen derecho es un factor determinante del importe de la caución, y es razonable que lo sea, dado que es un factor directamente indicativo del riesgo de que se produzcan los daños y perjuicios que se pretenden garantizar’. J Garnica Martín, (2008) 584. 6 Este ajuste no significa, necesariamente, que se le haya asignado a las pretensiones de la demanda unas probabilidades de éxito del 80%. Los cálculos efectuados en el texto principal se derivan de simples estimaciones, basadas en una aproximación preliminar a los numerosos documentos que se han aportado en esta temprana etapa del proceso.

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Nit: 830133073 Código Dep: 801

Exp: 0 Trámite: 170001

Rad: 2014-01-316629 Cod F: A8428

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