SS - Auto 801-10444 de 23 de julio del 2014

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2014-801-050 Partes Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil, Alejandro Hakim Dow, Angélica Patricia de la Torre Gómez, José Alejandro Samper Carreño, Daniel Alfredo Materón Osorio, Jaime Cano Fernández, Luis Miguel García Peláez, José Mauricio Rodríguez Morales, Carlos Alberto Campos Murcia, Edduar Leonardo Flórez Bohórquez, Luis Fernando Amaya Mateus y Raquel Castillo González Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2014-801-050

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Auto No. 801-6224 del 30 de abril de 2014, se ordenó la práctica de las medidas cautelares de que trata el Auto No. 800-5205 del 9 de abril de 2014.

2. Mediante memorial del 16 de julio de 2014, Gyptec S.A. solicitó el levantamiento de las medidas cautelares a que hace referencia el numeral cuarto del mencionado Auto No. 800-5205.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El apoderado de Gyptec S.A. ha presentado varios argumentos para solicitarle al Despacho que remueva la inscripción efectuada en los folios de matrícula de algunos inmuebles sobre los cuales la compañía detenta derechos de diferente índole.

En primer lugar, se ha señalado que la inscripción de la demanda es una medida nominada que tan sólo procede en las hipótesis descritas en los literales a

y b del numeral 1 del artículo 590 del Código General del Proceso. Además, en criterio del apoderado de Gyptec S.A., el Despacho tan sólo podía aplicar la regla consignada en el literal b, por cuanto el presente proceso atañe a la responsabilidad de los demandados en su calidad de administradores de Gyptec S.A. Según lo previsto en esa norma, la inscripción de la demanda sólo procede respecto de activos ‘que sean de propiedad del demandado’. Así, en vista de que los activos objeto de la medida cautelar decretada por el Despacho son de

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/webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 5/5 Auto que resuelve una solicitud Artículo 24 del Código General del Proceso Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil y otros propiedad de Gyptec S.A., el apoderado de la compañía considera que era improcedente la inscripción a que se ha hecho referencia. A pesar de lo expresado, la medida decretada era perfectamente procedente, por virtud de lo previsto en el literal c del numeral 1 del citado artículo 590, a cuyo tenor, podrá decretarse ‘cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio’. Como se expresó en el Auto No. 800-5205 del 9 de abril de 2014, las medidas cautelares que fueron decretadas por la Delegatura buscan evitar que los demandados, en su calidad de administradores de Gyptec S.A., celebren actos que perjudiquen al señor Carlos Hakim Daccach. La decisión del Despacho estuvo basada en la multiplicidad de conductas aparentemente irregulares que han sido desplegadas por los demandados, según las explicaciones formuladas en el auto citado. Por ello, se determinó inscribir la demanda en los folios de matrícula inmobiliaria de diversos activos de propiedad de Gyptec S.A. También debe decirse que el Despacho no comparte la posición expresada por el apoderado de Gyptec S.A. respecto de la medida cautelar de inscripción de la demanda. Según esa postura, en este proceso podría decretarse cualquier medida cautelar en desarrollo del literal c antes mencionado—incluida una orden a

los administradores de Gyptec S.A. para que no enajenen tales activos—salvo la inscripción de la demanda. Esta interpretación del artículo 590 del Código General del Proceso es incongruente con la finalidad, expresada en esa misma norma, en el sentido de que las medidas cautelares aseguren, de manera proporcional y efectiva, ‘la protección del derecho objeto del litigio […]’. En segundo lugar, el apoderado de Gyptec S.A. considera que, por diversas razones, la medida cautelar examinada le está causando graves perjuicios a esa compañía.1 Ello se debe a que, según se explica en el escrito consultado por el Despacho, la inscripción de la demanda ‘afecta cualquier posibilidad de venta de la compañía […] puesto que los interesados en realizar alguna transacción con Gyptec optan por no realizar ofertas o por hacerlas en condiciones que no son acordes y competitivas, dado el riesgo que implica la existencia de la medida cautelar’ (vid. Folios 276 a 277). No obstante, existen numerosos mecanismos contractuales que le permitirían a Gyptec S.A. asumir el compromiso de indemnizar a un potencial comprador por cualquier perjuicio atado a la medida cautelar reseñada o a los resultados del presente proceso. Además, en caso de existir algún detrimento patrimonial por la dificultad de transferir el control sobre Gyptec S.A., el perjuicio no recaería principalmente sobre la compañía sino sobre sus accionistas, quienes no se han manifestado aún acerca de la pérdida de las oportunidades aludidas.2 De ahí que el Despacho considere que la justificación ofrecida es insuficiente para remover la inscripción de la demanda.

En la solicitud presentada también se señala, en abstracto, que ‘las entidades financieras no celebran operaciones financieras garantizadas con bienes que tienen inscrita una demanda’ (vid. Folio 277). En este sentido, el Despacho podría analizar las necesidades financieras proyectadas por los 1 El apoderado de Gyptec S.A también considera que la compañía ‘no es llamada a intervenir en este trámite [y] el presente trámite es una acción de responsabilidad contra accionistas y administradores’ (vid Folio 275). Sin embargo, como ya se dijo, la medida controvertida busca evitar que los aludidos administradores celebren operaciones—incluida la venta de algunos de los cuantiosos activos de Gyptec S.A—que puedan causarle perjuicios al señor Hakim Daccach. Es por ello que la medida parece ser adecuada para cumplir con los fines del artículo 590 del Código General del Proceso. 2 Tampoco es claro si la titularidad sobre algunos inmuebles y derechos fiduciarios es esencial para la operación de Gyptec S.A. En caso negativo, debería presentarse alguna explicación acerca de las razones por las cuales la inscripción de la demanda impide ‘la venta de la compañía a actores relevantes del sector’ (vid. Folio 276).

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 5/5 Auto que resuelve una solicitud Artículo 24 del Código General del Proceso Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil y otros administradores de Gyptec S.A. y las exigencias impuestas para otorgarle créditos a la compañía, a fin de establecer si la inscripción de la demanda tiene la virtualidad de generarle perjuicios a la sociedad.3 Con todo, en vista de que no se ha aportado información en el sentido indicado, el Despacho desestimará el argumento a que se ha hecho referencia. Así mismo, el apoderado de Gyptec S.A. ha puesto de presente que ‘los acreedores garantizados han manifestado su preocupación por [la inscripción de la demanda], exigiendo cambios en las condiciones de los créditos y reemplazos de las garantías’. Como se dijo antes, el Despacho sólo podría estudiar estos perjuicios si se hubiesen aportado pruebas que permitieran tasarlos con algún

grado de precisión. También debería explicarse, con más detalle, cuáles son los motivos de inconformidad expresados por los acreedores de Gyptec S.A., particularmente en vista de que, en criterio del apoderado de la compañía, ‘los bienes son y serán de Gyptec, sin importar cuál sea el resultado de este proceso’ (vid. Folio 274 del cuaderno de medidas cautelares). En tercer lugar, el apoderado de Gyptec S.A. considera que ‘si se llegasen a vender los bienes de Gyptec, el monto correspondiente ingresaría a la compañía y dadas las restricciones atinentes a giros para accionistas y vinculados, lo cierto es que dichas sumas permanecerán en el patrimonio de Gyptec, sin el eventual riesgo de distracción que agobia a la demandante’. En este punto el Despacho concuerda con las manifestaciones formuladas en la solicitud de levantamiento de medidas cautelares. Ciertamente, las medidas decretadas podrían reducir la posibilidad de que los administradores de Gyptec S.A. distraigan, en beneficio propio, los recursos derivados de la venta de los referidos activos. Sin embargo, esta circunstancia no es suficiente para que el Despacho acceda, sin más, a la solicitud que ha sido formulada.4 En verdad, si se levanta la inscripción ordenada en el Auto No. 800-5205 del 9 de abril de 2014, el señor Hakim Daccach podría sufrir perjuicios irreparables. Por ejemplo, la disputa por la titularidad sobre un porcentaje de las acciones al portador de Arkata Investments Inc. y Ukiah International Corp. podría dar lugar a que el señor Hakim Daccach no reciba

nunca las sumas que le corresponderían por la enajenación de los inmuebles objeto de la medida cautelar. Además, ante el agudo conflicto intrasocietario que existe en Gyptec S.A, el Despacho difícilmente podría anticiparse a los efectos derivados de las operaciones que se pretendan celebrar con los activos en cuestión o del uso que pueda dársele a los dineros recibidos por virtud de tales negocios jurídicos.5 A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho considera que no se han presentado argumentos que justifiquen el levantamiento de la medida cautelar cuestionada. Ahora bien, el apoderado de Gyptec S.A. ha propuesto pagar una contracautela para que se remueva la anotación efectuada en la matrícula inmobiliaria de los activos en comento. De acuerdo con lo establecido en el último inciso del numeral 1 del artículo 590 del Código General del Proceso ‘cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución […]’. En el presente caso, la caución 3 No está de más reiterar que esta Delegatura rara vez se entromete en los asuntos internos de una compañía, mucho menos de la manera descrita en el texto principal. En el presente caso, sin embargo, los múltiples indicios descritos en el Auto No. 800-5205 del 9 de abril de 2014 justifican un cercano escrutinio judicial de la actividad de los administradores de Gyptec S.A.

4 En todo caso, los efectos de las demás medidas cautelares decretadas por el Despacho serán tenidas en cuenta como un factor para la graduación del monto de la contracautela. 5 Es pertinente recordar que los accionistas de Gyptec S.A. ya han debatido, ante esta entidad, la posibilidad de transferir inmuebles de la compañía mediante procesos de escisión.

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5/5 Auto que resuelve una solicitud Artículo 24 del Código General del Proceso Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil y otros deberá ser suficiente para resarcir los perjuicios que podría sufrir el señor Hakim Daccach por los negocios jurídicos que los demandados, en su calidad de administradores de Gyptec S.A., celebren sobre los activos a que se ha hecho referencia, así como por el destino que tales sujetos le den a las sumas dinerarias que reciba la compañía al completarse esas operaciones. El cálculo de la contracautela parte del valor que se le ha asignado en los libros contables de Gyptec S.A. a los bienes objeto de la medida cautelar, vale decir, $116.190.765.000. En caso de que se vendan estos activos, Gyptec S.A. debería recibir, por lo menos, una suma equivalente a la señalada. Otro factor que debe tenerse en cuenta es el porcentaje de participación del señor Carlos Hakim Daccach en el capital de Gyptec S.A. Este porcentaje permitirá establecer cuál es la suma estimada que podría recibir el señor Hakim Daccach en caso de que Gyptec S.A. repartiera, entre sus accionistas, el valor total obtenido por la venta de los activos. Según lo expresado por esta Delegatura en el Auto No. 801-016354 del 23 de noviembre de 2012, el señor Carlos Hakim Daccach es propietario de acciones que equivalen al 0.001883% del capital suscrito de Gyptec S.A. y cuenta con el derecho, reconocido en un proceso arbitral, a que le entreguen el 33% de

las acciones al portador de Arkata Investments Inc. y Ukiah International Corp, titulares conjuntamente de acciones equivalentes al 99.9942% de las emitidas por Gyptec S.A. Así, de la suma mínima que podría obtener Gyptec S.A. por la venta de los activos en mención, al señor Carlos Hakim Daccach le corresponderían $38.342.916.430. El último factor que será tenido en cuenta para calcular el monto de la contracautela está relacionado con la posibilidad de que el demandante sea privado de los recursos obtenidos por la venta de los activos objeto de la medida cautelar. En vista de las diferencias que existen en torno a la titularidad sobre las acciones al portador de Arkata Investments Inc. y Ukiah International Corp., es factible que al señor Hakim Daccach le reconozcan apenas un monto irrisorio de las sumas recibidas tras la enajenación de los activos reseñados. También existe el riesgo de que los demandados se apropien de tales recursos, por las razones expresadas en el Auto No. 800-5205 del 9 de abril de 2014.6 Es claro, sin embargo, que este último riesgo se vio mitigado por virtud de las medidas cautelares decretadas por este Despacho. Así las cosas, es necesario ajustar el monto de la caución para reflejar la probabilidad de que el señor Hakim Daccach no reciba la parte que le corresponde de las sumas que obtenga Gyptec S.A. por la venta de los activos examinados. De ahí que, a juicio del Despacho, una contracautela de $7.668.583.286 sea suficiente para cumplir con la exigencia del

artículo 590 del Código General del Proceso.7 En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, 6 En el Auto No. 800-5205 se dijo que ‘el demandante ha descrito múltiples conductas que podrían justificar un cercano escrutinio judicial de las actuaciones de los administradores de Gyptec S.A. Según el amplísimo acervo probatorio aportado con la demanda, tales conductas van desde la apropiación indebida de recursos sociales, hasta la extralimitación de funciones y la celebración de numerosos negocios jurídicos viciados por conflictos de interés’. 7 Aunque esta cifra representa una porción sustancial de la cuantía invocada en el juramento estimatorio del señor Hakim Daccach, debe recordarse que, según se expresa en la demanda, ‘[esa suma] no restringe ni limita el valor de las pretensiones de condena que resulten probadas en el proceso’ (vid. Folio 104).

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 5/5 Auto que resuelve una solicitud Artículo 24 del Código General del Proceso Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil y otros RESUELVE Primero. Fijar una caución por la suma de $7.668.583.286, la cual deberá ser prestada por Gyptec S.A. bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto. El levantamiento de la medida cautelar controvertida estará sujeto a la condición de que se preste la caución a que se ha hecho referencia. Segundo. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenar el levantamiento de la medida cautelar de inscripción de la demanda sobre los siguientes inmuebles: Número folio de matrícula inmobiliaria 060-272409 060-272410 060-216493 060-216494 060-216495 060-216496 060-216497

060-059056 Tercero. Una vez prestada la caución en forma debida, informarle a la Oficina de Registro de Instrumentos Público de la ciudad de Cartagena acerca del levantamiento de la medida cautelar. Cuarto. Informarle a Gyptec S.A., por el medio más expedito, acerca de lo decidido en este auto. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 830.144.340 Código Dep: 801

Exp: 55580 Trámite: 170001

Rad: 2014-01-285252 Cod F: M6866

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