SS - Auto 801-11097 de 5 de agosto de 2014

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2014-801-068 Partes Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP contra Codensa S.A. ESP Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Verbal sumario Número del proceso 2014-801-068

I. ANTECEDENTES

1. El 17 de julio de 2014, Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, el demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones

formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el Artículo 590 del Código General del 1 Cfr. Autos No. 801-002289 del 20 febrero 2013 y No. 800-016014 del 19 noviembre 2012.Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en. la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: CALLE 41 No. 37-62 TEL: 976-321541/44. SAN ANDRES Avenida

Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720

/webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 2/8 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso EEB S.A. ESP contra Codensa S.A. ESP Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso’.4 Dicho lo anterior, se analizará ahora la solicitud formulada en la demanda, con el fin de estimar si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. La demanda presentada por Empresa de Energía de Bogotá (EEB) S.A.

ESP busca que se resuelvan las controversias suscitadas en torno a la interpretación y ejecución de un acuerdo de accionistas celebrado entre aquella compañía y Codensa S.A. ESP. En el denominado Acuerdo de Inversión, suscrito el 25 de febrero de 2009, EEB S.A. ESP y Codensa S.A. ESP fijaron las reglas para administrar su inversión conjunta en las sociedades Distribuidora Eléctrica de Cundinamarca (DECSA) S.A. ESP y Empresa de Energía de Cundinamarca (EEC) S.A. ESP. Según consta en la cláusula primera del Acuerdo de Inversión, ese convenio busca ‘definir las bases para la toma de decisiones al interior DECSA y de la EEC tendientes a la operación y desarrollos de los negocios de la EEC para que como sociedades de capital que son las Partes, DECSA y la EEC, se retribuya rentablemente el capital aportado por los accionistas de cada una dichas sociedades’ (vid. Folio 160). EEB S.A. ESP considera que las actuaciones de Codensa S.A. ESP, en ejecución del Acuerdo de Inversión, pueden haber constituido un abuso del derecho o un incumplimiento de las disposiciones contenidas en ese convenio parasocial. En desarrollo de lo anterior, se han solicitado diversas declaraciones relacionadas con los efectos y la vigencia del Acuerdo de Inversión, así como una cuantiosa indemnización de perjuicios.

A. Diferencias relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones de asistencia técnica reguladas en el Acuerdo de Inversión Una de las diferencias invocadas por EEB S.A. ESP tiene que ver con la prestación de los servicios de asistencia técnica regulados en el Acuerdo de

Inversión. Según las cláusulas 1.4, 7.5 y 10 del Acuerdo, EEB S.A. ESP y Codensa S.A. ESP acordaron que esta última compañía apoyaría a EEC S.A. ESP en el desarrollo de su objeto social.5 Para el efecto, en la cláusula décima del 2J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4 R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167. 5 Según la cláusula primera del Acuerdo, el objeto de ese convenio incluye un ‘régimen de colaboración de Codensa en la prestación del servicio público de energía en la zona geográfica atendida por la EEC’ (vid Folio 160).

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319,

Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: CALLE 41 No. 37-62 TEL: 976-321541/44. SAN ANDRES Avenida

Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 3/8 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso EEB S.A. ESP contra Codensa S.A. ESP Acuerdo de Inversión se determinó aplicar ‘los conocimientos técnicos de Codensa en la ejecución de las actividades de distribución y comercialización de energía eléctrica al servicio prestado por la EEC en su zona de influencia […]’ (vid. Folio 169). También es relevante anotar que el alcance de la referida asistencia se reguló en el denominado Modelo de Oferta para la Prestación de Servicios de Asistencia Técnica, contenido en el Anexo No. 4 del Acuerdo de Inversión. En los

términos del Modelo de Oferta, ‘es de interés de EEC que CODENSA le entregue su “Know How” para desempeñar los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica y comercialización de bienes y servicios a favor de sus clientes, con el fin de optimizar y potencializar el negocio de EEC’ (vid. Folio 254).6 Así, pues, la demanda presentada por EEB S.A. ESP pretende que se reconozca que Codensa S.A. ESP ha desatendido las disposiciones del Acuerdo de Inversión que regulan la prestación de los servicios técnicos descritos en el párrafo precedente. Para sustentar lo anterior, EEB S.A. ESP se vale de algunas afirmaciones hechas por personas vinculadas a Codensa S.A. ESP. Por ejemplo, el representante legal de esta última compañía ha manifestado, por escrito, que ‘la terminación del contrato de asistencia técnica sin haber elaborado un plan de choque para contrarrestar la carencia de [sistemas tecnológicos para el desarrollo del objeto social de la EEC] conllevaría a la pérdida de valor de la [EEC] y el incumplimiento de obligaciones regulatorias […]’ (vid. Folio 15). Para el apoderado de EEB S.A. ESP, esta clase de afirmaciones permiten establecer que ‘EEC no tiene la capacidad de operar en forma autónoma e independiente, pero manteniendo la eficiencia y calidad, sin la asistencia de Codensa […]’ (vid. Folio 15). Por consiguiente, en la demanda se afirma que las actuaciones de Codensa S.A. ESP, en ejecución del Acuerdo de Inversión, constituyen un abuso de los derechos regulados en ese convenio parasocial. El apoderado de la demandante

también le ha solicitado a este Despacho que declare ‘que Codensa […] incumplió el [Acuerdo de Inversión], en la medida en que, al no cumplir con su obligación de transferencia de habilidades y aptitudes conforme al numeral 4º de la Cláusula 2 del [Contrato de Asistencia Técnica], transgredió las Cláusulas 1.4, 7.5 y 10, el Anexo IV y el animus societatis estipulado bajo el [Acuerdo de Inversión]’ (vid. Folio 18). Debe decirse, desde ya, que el Despacho no cuenta aún con elementos de juicio para establecer, ni siquiera de manera preliminar, si la conducta de Codensa S.A. ESP puede calificarse como abusiva o si se ha producido un posible incumplimiento de las obligaciones del Acuerdo de Inversión. En esta temprana etapa del proceso, la posición expresada por el apoderado de la demandante encuentra sustento, principalmente, en indicios tales como las afirmaciones efectuadas por funcionarios de Codensa S.A. ESP.7 Lo anterior es claramente insuficiente para que el Despacho pueda estudiar la apariencia de buen derecho de las pretensiones formuladas en la demanda. En todo caso, debe advertirse que EEB S.A. ESP tampoco parece contar con suficiente información acerca de la manera en que Codensa S.A. ESP ha ejecutado sus obligaciones de apoyo técnico. Según lo anotado por el apoderado la demandante, ello se debe a que Codensa S.A ESP no le ha permitido a EEB S.A. ESP verificar el cumplimiento del contrato de asistencia celebrado con EEC S.A. ESP (vid. Folios 19 y 20). Así,

pues, ante la carencia de información acerca de los servicios técnicos prestados por Codensa S.A., el Despacho llevará a cabo una inspección judicial en las 6 También podría ser relevante la cláusula décimo quinta del Modelo de Oferta para la Prestación de Servicios de Asistencia Técnica, en la que se regula la propiedad sobre la información generada por la prestación de los aludidos servicios. 7 El incumplimiento invocado por EEB S.A. ESP también encuentra fundamento en la renuencia de Codensa S.A. ESP a dar por terminado el contrato de asistencia técnica celebrado con EEC S.A. ESP, según las explicaciones formuladas más adelante.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: CALLE 41 No. 37-62 TEL: 976-321541/44. SAN ANDRES Avenida

Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 4/8 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso EEB S.A. ESP contra Codensa S.A. ESP oficinas de administración de EEC S.A. ESP, a fin de recaudar elementos probatorios que permitan establecer si es necesario adoptar una medida cautelar en el presente proceso.

B. Diferencias relacionadas con la vigencia del contrato de servicios técnicos regulado en el Acuerdo de Inversión La demanda presentada por EEB S.A. ESP también busca dirimir las controversias que se han presentado en cuanto a la terminación del contrato de asistencia técnica regulado en el Acuerdo de Inversión. Aunque los mencionados servicios de asistencia debían ser prestados por un periodo inicial de cuatro años, prorrogables por un término idéntico, EEC S.A. ESP y Codensa S.A. ESP cambiaron el correspondiente plazo de ejecución ‘con el fin de que […] revisar el Acuerdo Marco de Inversión y la estructura societaria más apropiada, retomando en todo caso el espíritu que llevó a estas Empresas a hacer la inversión en EEC’

(vid. Folio 759). Por efecto de esta modificación, contenida en el documento denominado Otrosí No. 4, el contrato de asistencia técnica celebrado entre EEC S.A. ESP y Codensa S.A. ESP habría estado vigente, en principio, hasta el 18 de marzo de 2014 (vid. Folio 10). Con todo, el demandante señala que ese negocio

jurídico se extendió por virtud de lo previsto en la cláusula primera del Otrosí No. 4, a cuyo tenor, ‘[el plazo] se prorrogará automáticamente por un (1) año adicional, en el evento que: (a) Ninguna de LAS PARTES manifieste a la otra por escrito su intención de no continuar con los servicios […] con una antelación no menor de treinta (30) días calendario al vencimiento del plazo de ejecución y/o b) No exista acuerdo entre Codensa y la EEB en los términos de revisión del Acuerdo Marco de Inversión […]’ (vid. Folio 759). Tal y como aparece en los documentos aportados con la demanda, a comienzos del año 2014, EEB S.A. ESP insistió en que EEC S.A. ESP diera por terminado el contrato de asistencia técnica celebrado en desarrollo del Acuerdo de Inversión. Para el efecto, en ejercicio de las mayorías que EEB S.A. ESP detenta en las juntas directivas de DECSA S.A. ESP y EEC S.A. ESP, se le impartió al representante legal de esta última compañía la orden de iniciar el trámite de terminación a que alude el Otrosí No. 4. Sin embargo, en la demanda se afirma que el representante legal de EEC S.A. ESP, cuya designación le corresponde a Codensa S.A. ESP, no actuó a tiempo para evitar la prórroga automática del contrato de asistencia técnica. En criterio del apoderado de la demandante, ‘de no haber sido por las intervenciones reprochables de los delegados de Codensa, así como de las maniobras dilatorias llevadas a cabo por ésta, dicha comunicación de no prórroga habría sido efectivamente enviada’ (vid. Folio 13). Es por ello que EEB

S.A. ESP considera que Codensa S.A. ESP ejerció de manera abusiva sus derechos bajo el Acuerdo de Inversión, ‘al haber impedido, obstaculizado y dilatado la adopción de la decisión de terminación del CAT al vencimiento de su plazo contractual’ (vid. Folio 18). Una vez revisados los documentos aportados con la demanda, el Despacho encontró suficientes méritos para decretar una medida cautelar relacionada con el contrato de asistencia técnica. Esta conclusión encuentra soporte en la posibilidad de que Codensa S.A. ESP pueda valerse de sus derechos bajo el Acuerdo de Inversión para obtener una ventaja posiblemente injustificada. Bajo la estructura societaria contemplada en el Acuerdo de Inversión, EEB S.A. ESP y Codensa S.A. ESP son propietarias de acciones en DECSA S.A. ESP, en porcentajes del 51% y 48.9% respectivamente. A su vez, DECSA S.A. ESP es titular de acciones equivalentes al 82.34% del capital suscrito de EEC S.A. ESP. Adicionalmente, las reglas de gobierno contempladas en el Acuerdo de Inversión le confieren a EEB S.A. ESP la potestad de postular a la mayoría de los miembros de las juntas

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL:

968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: CALLE 41 No. 37-62 TEL: 976-321541/44. SAN ANDRES Avenida

Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 5/8 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso EEB S.A. ESP contra Codensa S.A. ESP directivas de DECSA S.A. ESP y EEC S.A. ESP, así como al representante legal

de DECSA S.A. ESP.

A pesar de que la estructura societaria antes descrita parecería conferirle a EEB S.A. ESP el control sobre DECSA S.A. ESP y EEC S.A. ESP, el apoderado de la demandante considera que Codensa S.A. ESP ‘controla desde el punto operativo, técnico, financiero, administrativo, tecnológico [y] legal […] a EEC’ (vid. Folio 9).8 El fundamento de lo anterior parecería radicar en la regla prevista en la cláusula 7.2 (C) del Acuerdo de Inversión, según la cual Codensa S.A. ESP, en su calidad de asesor técnico, tiene el derecho exclusivo de postular nombres para la

elección del representante legal de EEC S.A. ESP (vid. Folio 165). Es preciso advertir que, en criterio del representante legal de Codensa S.A. ESP, esta potestad nominadora no le confiere a esa compañía el control sobre EEC S.A. ESP. Según lo expresado en una carta del 13 de marzo de 2014, ‘es DECSA S.A. ESP quien elige [al representante legal], sociedad en la cual EEB tiene mayoría en Junta Directiva’ (vid. Folio 835). Con todo, es claro que la posibilidad de definir los nombres que deberá considerar la junta directiva de DECSA S.A. ESP sí le confiere alguna injerencia a Codensa S.A. ESP sobre la gestión operativa de EEC S.A. ESP. Más aún, esa potestad nominadora podría darle a Codensa S.A. ESP un importante margen de discreción respecto del contrato de asistencia técnica a que se ha hecho referencia. En verdad, Codensa S.A. ESP puede determinar quién será la persona con la que habrá de entenderse para definir la ejecución y la vigencia del contrato de asistencia técnica, es decir, el representante legal principal de EEC S.A. ESP. En este orden de ideas, el apoderado de la demandante ha puesto de presente que el actual representante legal principal de EEC S.A. ESP tiene un vínculo cercano con Codensa S.A. ESP. Según aparece en la demanda, ‘la negociación que debía entablar el gerente de EEC por orden de su junta directiva, era con quien, casualmente, además de ser su superior jerárquico en la organización Codensa, un día antes le había enviado una carta exponiendo las razones para no dar por terminado el CAT’ (vid. Folio 12). Por este motivo, el demandante

considera que Codensa ‘se encuentra inmersa en un profundo conflicto de interés’ (vid. Folio 16). Como ya se dijo, pues, la influencia que Codensa S.A. ESP parece ejercer sobre el representante legal principal de EEC S.A. ESP, podría usarse para que aquella compañía obtenga ventajas indebidas. Por ejemplo, según se apunta en la demanda, ‘aprovechándose de los términos contractuales previstos para que el CAT se renovara automáticamente, Codensa logró evitar que EEC enviara la notificación en tiempo obteniendo, para su beneficio, una prórroga automática del CAT’ (vid. Folio 12).9 No debe perderse de vista, sin embargo, que la posición privilegiada de Codensa S.A. ESP surgió como consecuencia de los términos contractuales pactados libremente entre esa compañía y EEB S.A. ESP. También parece claro que, para preparar el Acuerdo de Inversión, EEB S.A. ESP contó con asesoría legal calificada, con cuya participación se incluyeron en ese convenio sofisticadas disposiciones societarias. Por este motivo, podría pensarse que la 8 No está de más advertir que, en caso de que se termine el contrato de asistencia técnica, los directores designados por EEB S.A. ESP en EEC S.A. ESP, quienes representan la mayoría en la junta, podrían determinar la identidad del representante legal principal de esta última compañía, con lo cual EEB S.A. ESP pasaría a controlar la totalidad de las operaciones de EEC S.A. ESP. 9 En sentido análogo, se ha afirmado que ‘la posición contractual de Codensa […] ha sido usada de manera abusiva para controlar a la EEC a conveniencia de Codensa […]. La recurrente negativa de

Codensa a terminar el CAT […] es evidencia clara de que es interés directo de Codensa mantener la posición contractual cómoda que le permite controlar vedadamente los designios de EEC. Es igualmente claro la manera reprochable con la que manipularon los mecanismos previstos en el CAT para obtener, a su favor, prórroga de tal contrato y evitar su sana y justa terminación’ (vid. Folios 19 y 20).

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: CALLE 41 No. 37-62 TEL: 976-321541/44. SAN ANDRES Avenida

Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia

6/8 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso EEB S.A. ESP contra Codensa S.A. ESP intención de las partes al momento de diseñar el Acuerdo de Inversión era, precisamente, que Codensa S.A. ESP contara con la potestad de determinar tanto la vigencia como los términos de ejecución del contrato de asesoría técnica. De ser ello así, Codensa S.A. ESP podría estar simplemente ejerciendo las prerrogativas contractuales convenidas con EEB S.A. ESP. El Despacho se ocupará en retomar esta discusión durante el curso del presente proceso, una vez la sociedad demandada haya tenido la oportunidad de contestar la demanda. En todo caso, por las razones expuestas, existe la posibilidad de que Codensa S.A. ESP pueda ejercer indebidamente las prerrogativas descritas en el párrafo anterior. En consecuencia, mientras se esclarece el alcance de las cláusulas contenidas en el Acuerdo de Inversión y sus anexos, se le ordenará a Codensa S.A. ESP y EEC S.A. ESP que se abstengan de modificar los términos del contrato de asistencia técnica o de reemplazarlo con otros negocios jurídicos, a menos que cuenten con la autorización expresa de este Despacho.

C. Acerca de la existencia de posibles conflictos de interés En la demanda presentada por EEB S.A. ESP se hace referencia a múltiples conflictos de interés en los que podrían haber estado incursos los administradores de DECSA S.A. ESP y EEC. S.A. ESP. El origen de tales conflictos parece ser el contrato de asistencia técnica celebrado entre EEC S.A.

ESP y Codensa S.A. ESP. Según el apoderado de la demandante, los señores

Paulo Orozco y Aurelio Bustilho, directores de DECSA S.A. ESP y EEC. S.A. ESP, ‘están vinculados laboralmente a Codensa o a empresas de su mismo grupo económico. En esa medida, actúan como administradores […] pero representan, sin duda alguna, los intereses de Codensa’ (vid. Folio 16). También se afirma en la demanda que el representante legal de EEC S.A. ESP tiene un vínculo directo con ‘la organización Codensa’ (vid. Folio 12). Así, pues, los aludidos sujetos podrían estar incursos en un conflicto de interés respecto de todos aquellos negocios jurídicos que se celebren entre EEC S.A. ESP y Codensa S.A. ESP, incluido, especialmente, el contrato de asistencia técnica. En este punto debe ponerse de presente lo expresado por el Despacho en el caso de Aurelio Bustilho contra EEC S.A. ESP, en el cual se dijo lo siguiente: ‘para resolver la solicitud de medidas cautelares objeto de este auto, debe decirse que el señor Roa Barragán efectivamente ocupa el cargo de miembro principal de las juntas directivas de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP y Codensa S.A. ESP […]. También es preciso reiterar que las decisiones impugnadas están relacionadas con la terminación de un negocio jurídico celebrado entre Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP y Codensa S.A. ESP, es decir, las dos compañías en las cuales el señor Roa ostenta la calidad de administrador […] en su calidad de director de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP, cualquier actuación del señor Roa Barragán respecto del

referido contrato de asistencia técnica debe cumplirse ‘en interés de la sociedad’, según dispone el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Con todo, al ocupar un puesto en la junta directiva de Codensa S.A. ESP, el señor Roa Barragán debe actuar también en interés de esta última compañía. Al confluir en cabeza del señor Roa Barragán los intereses contrapuestos a que se ha hecho referencia, parece haberse configurado la hipótesis fáctica del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. De ser ello cierto, el señor Roa Barragán deberá obtener la anuencia de la asamblea general de accionistas de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP para poder participar en cualquier gestión relacionada con la terminación del contrato de asesoría técnica suscrito entre aquella compañía y Codensa S.A. E.S.P’.10 10 El Despacho debe advertir la insólita situación que se presentaría si el señor Aurelio Bustilho tiene un vínculo laboral con Codensa S.A. ESP, como lo afirma el apoderado de EEB S.A. ESP.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL:

968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: CALLE 41 No. 37-62 TEL: 976-321541/44. SAN ANDRES Avenida

Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 7/8 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso EEB S.A. ESP contra Codensa S.A. ESP Es claro, pues, que los administradores de DECSA S.A. ESP y EEC. S.A. ESP que tengan algún vínculo laboral o societario con Codensa S.A. ESP—o con compañías afiliadas a Codensa S.A. ESP—podrían estar incursos en un conflicto de interés respecto de cualquier actuación atinente al contrato de asistencia técnica objeto de este auto. Por ello, en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los sujetos que se encuentren inmersos en un conflicto de la naturaleza reseñada deberán abstenerse de participar en la adopción de cualquier determinación relacionada con el aludido contrato de asistencia, a menos que cuenten con la anuencia del respectivo órgano social.11 Sin embargo,

las únicas pruebas disponibles acerca de la existencia de un vínculo entre Codensa S.A. ESP y los administradores de EEC S.A. ESP son las manifestaciones efectuadas en la demanda (vid. Folio 16). Es por ello que el Despacho les solicitará a los administradores de DECSA S.A. ESP y EEC. S.A. ESP que informen si tienen algún vínculo, de cualquier naturaleza, con Codensa S.A. ESP, o con compañías afiliadas a Codensa S.A. ESP.12 Una vez se reciba esta información, será posible establecer si debe ampliarse la medida cautelar decretada en este auto.

2. El interés económico del demandante Tras una revisión del expediente, este Despacho pudo constatar que la demandante cuenta con un interés económico legítimo en el presente proceso, en su calidad de accionista de DECSA S.A. ESP y EEC S.A. ESP, así como por virtud de su participación en la celebración del Acuerdo de Inversión.13

3. La caución Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una caución, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso. Si bien en el artículo 590 del Código General del Proceso se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda’, esa misma norma dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’. Este Despacho cuenta entonces con alguna discreción para fijar de la cuantía correspondiente a la caución. No quiere ello

decir, por supuesto, que pueda establecerse esa cuantía en forma arbitraria. De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, ‘en la mayoría de los casos