SS - Auto 801-12137 de 26 de agosto del 2014 (1)

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2014-801-149 Partes Paula Saldarriaga Daza contra Grupo Orbis S.A. Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2014-801-149

I. ANTECEDENTES

1. El 4 de agosto de 2014, Paula Saldarriaga Daza presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, la demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones

formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el Artículo 590 del Código General del 1 Cfr. Autos No. 801-002289 del 20 febrero 2013 y No. 800-016014 del 19 noviembre 2012.Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

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/webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 2/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Paula Saldarriaga Daza contra Grupo Orbis S.A. Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4 Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud

formulada en la demanda, con el fin de estimar si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. La demanda presentada ante este Despacho está orientada a establecer si la decisión contenida en el numeral 14 del acta No. 72, adoptada durante la reunión de la asamblea general de accionistas de Grupo Orbis S.A. celebrada el 21 de marzo de 2014, adolece de nulidad absoluta. Para el efecto, el demandante considera que la decisión aludida fue producto de una actuación abusiva de los accionistas mayoritarios. Así, pues, para resolver la solicitud de medidas cautelares estudiada, es necesario formular algunas consideraciones acerca del abuso del derecho de voto en el contexto societario. Lo primero que debe decirse es que este Despacho no suele entrometerse en la gestión de los asuntos internos de una compañía, a menos que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés.5 Cuando se aporten pruebas que apunten al posible ejercicio irregular del derecho de voto, el Despacho analizará con detenimiento las actuaciones de los accionistas, a fin de establecer si se produjo una actuación censurable. Ello se debe a que, según se expresó en los casos de Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A.6 y Serviucis S.A. contra Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S,7 ‘el derecho 2J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580.

3En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4 R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167. 5 Cfr. Sentencias No. 801-072 del 11 de diciembre de 2013 y No. 801-059 del 4 de diciembre de

2013. En sentido análogo puede consultarse la sentencia emitida por la Corte de Cancillería de Delaware en el caso de Eshleman v. Keenan 194 A. 40, 43 (Del.Ch. 1937). 6 Cfr. Sentencia No. 800-020 del 27 de febrero de 2014 (‘[...] la capitalización controvertida en este proceso estuvo dirigida, principalmente, a despojar a CAHC de su mayoría accionaria en CAH Colombia S.A., en un aparente intento por evitar que la compañía china le vendiera su bloque mayoritario a un tercero diferente del señor Pinzón. [...] el Despacho encontró, en las pruebas aportadas por las partes, suficientes indicios para cuestionar la rectitud de ánimo del señor Pinzón al aprobar las operaciones objeto de este proceso. En verdad, es claro para este Despacho que el

patrón de conducta analizado—la aprobación de una emisión primaria sin sujeción al derecho de preferencia, en una reunión por derecho propio, con los accionistas minoritarios como únicos

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 3/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Paula Saldarriaga Daza contra Grupo Orbis S.A. de voto no puede convertirse en un instrumento para lesionar deliberadamente a

la minoría, ni para que el accionista mayoritario se adjudique prerrogativas especiales a expensas de los demás asociados’.8 Al resolver los casos mencionados, el Despacho también hizo referencia a los presupuestos que deben acreditarse para controvertir actuaciones potencialmente abusivas. Un demandante que invoque la utilización irregular del derecho de voto debe probar que el ejercicio de esa prerrogativa le causó perjuicios a la compañía o alguno de los accionistas o que sirvió para obtener una ventaja injustificada. También es indispensable que el derecho de voto haya sido ejercido con el propósito de generar esos efectos ilegítimos. Dicho lo anterior, es posible ahora analizar los elementos probatorios disponibles en esta temprana etapa del proceso, a fin de establecer si se han presentado indicios que apunten al ejercicio abusivo del derecho de voto. La decisión controvertida en este proceso consistió en la reforma de los estatutos sociales de Grupo Orbis S.A., aprobada con el propósito de incluir el siguiente texto entre las reglas atinentes al funcionamiento de la junta directiva: 'Anualmente se realizará la evaluación de la gestión de la junta directiva y de sus miembros, por parte de un tercero independiente experto en la materia, a ser escogido por la junta directiva. Dicha evaluación será de participación obligatoria para todos los miembros de la Junta. La no participación en la evaluación inhabilitará a quien no participe para ser parte de la Junta en el próximo período estatutario. Los resultados de esta evaluación serán compartidos luego de su finalización con todos los accionistas de la sociedad’ (vid. Folio 152). El apoderado de la demandante considera que la reforma en cuestión

‘desmejora injustificadamente […] los derechos de los acreedores minoritarios, en beneficio de la mayoría sindicada en el acuerdo de accionistas cuyas determinaciones son acogidas por un pequeño grupo denominado Consejo de Dueños’ (vid. Folios 10 y 11). En sentido análogo, puede consultarse las siguientes afirmaciones de algunos accionistas minoritarios de Grupo Orbis S.A., efectuadas durante una reunión del máximo órgano social: ‘La designación de los evaluadores y los criterios de evaluación serán adoptados de manera abusiva por la mayoría representada dentro de la junta directiva. De esta forma, el proceso servirá simplemente para estigmatizar a aquellos directores disidentes de la mayoría y de esta forma abolir la diversidad y la pluralidad de opiniones en ese órgano directivo’ (vid. Folio 155). destinatarios de la correspondiente oferta de suscripción, en medio de un conflicto intrasocietario respecto del control de CAH Colombia S.A—no encuentra justificación en las necesidades de liquidez invocadas por la sociedad demandada, particularmente en vista de las diferentes propuestas de financiación discutidas entre el señor Pinzón y CAHC a finales del año 2011’). 7 Cfr. Sentencia No. 800-073 del 19 de diciembre de 2013 (‘en síntesis, la remoción de Serviucis S.A. de la junta directiva de NCSC S.A.S. se consumó de manera intempestiva y en el curso de un conflicto intrasocietario, poco tiempo después de que Edwin Gil Tobón hiciera efectivo el mecanismo de información descrito en el acápite precedente, con el efecto de que Serviucis S.A. fue reemplazado por un director vinculado al bloque de accionistas mayoritarios liderado por

Mauricio Vélez Cadavid. Se trata, a todas luces, de un patrón de conducta que denota una intención premeditada de perjudicar a Serviucis S.A. y, correlativamente, procurar que el bloque mayoritario pudiera ejercer un control irrestricto sobre la operación de NCSC S.A.S. Debe concluirse, pues, que el bloque mayoritario liderado por Mauricio Vélez Cadavid ejerció el derecho de voto de una manera que desborda el límite de lo permisible bajo el ordenamiento jurídico colombiano’). 8 Para un estudio comparado de las acciones judiciales disponibles en hipótesis de abuso del derecho de voto, cfr. a RB Thompson, Allocating the Roles for Contracts and Judges in the Closely Held Firm (2010) Georgetown Business, Economics and Regulatory Law Research Paper No. 2; PH Conac, L Enriques y M Gelter, Constraining Dominant Shareholders’ Self-dealing: The Legal Framework in France, Germany, and Italy (2007) ECGI Working Paper No. 88, 13 y FH Reyes Villamizar, Derecho Societario en los Estados Unidos y la Unión Europea (2013b, 4ª Ed, Editorial Legis) 177.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL:

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 4/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Paula Saldarriaga Daza contra Grupo Orbis S.A. A pesar de la contundencia de las afirmaciones antes transcritas, el Despacho no cuenta aún con suficientes elementos de juicio para decretar una medida cautelar. Ello se debe a que, en esta etapa del proceso, no hay indicios que permitan establecer, con algún grado de certeza, si la reforma estatutaria controvertida pudo haber estado orientada por la finalidad de perjudicar a los accionistas minoritarios de Grupo Orbis S.A. o de producir una ventaja injustificada. En verdad, la simple inclusión en los estatutos de un mecanismo para evaluar la gestión de los directores es insuficiente para confirmar que los accionistas mayoritarios de la compañía han abusado de su derecho de voto. En todo caso, debe decirse que este Despacho se ocupará en analizar, con

detenimiento, si las actuaciones de los accionistas controlantes de Grupo Orbis S.A. encajan dentro de los presupuestos para que se configure el abuso del derecho de voto por mayoría. Para tal efecto, como lo ha hecho el Despacho en otras oportunidades, se analizará el trasfondo real de las relaciones entre los sujetos involucrados en el presente proceso.9 Por virtud de las anteriores consideraciones, se negará la medida cautelar solicitada, sin perjuicio de que, más adelante, el Despacho pueda considerar nuevamente la procedencia de medidas cautelares en este proceso.10 En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Negar la solicitud de medidas cautelares presentada por la demandante. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 860025372 Código Dep: 801

Exp: 20856 Trámite: 170001

Rad: 201401-353914 Cód. F: A8428 9 Cfr. Sentencias No. 800-020 del 27 de febrero de 2014 y No. 800-073 del 19 de diciembre de 2013). ‘Debido a la complejidad de las situaciones que se suscitan en el ámbito de las sociedades, el simple análisis relativo a la observancia de reglas legales o contractuales suele ser insuficiente y, en no pocas ocasiones, puede conducir a la imposibilidad de detectar el verdadero alcance de conductas contrarias a Derecho’. FH Reyes Villamizar, SAS: La Sociedad por Acciones

Simplificada (2013a, 2ª Ed., Editorial Legis, Bogotá) 136. 10 Esta posibilidad surge de la derogatoria expresa del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, según consta en el literal b) del artículo 626 del nuevo Código General del Proceso.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

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