SS - Auto 801-12876 de 22 de julio del 2013

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2013-801-083 Partes Jaime Dorronsoro Tenorio y Cia. S.C.A. y otros contra El Canelo S.A. Asunto Artículo 137 de la Ley 446 de 1998 Trámite Verbal sumario Número del proceso 2013-801-083

I. ANTECEDENTES

1. El 15 de julio de 2013, Jaime Dorronsoro Tenorio y Cia. S.C.A., Beatriz Dorronsoro T. y Cia. S en C.S. y Martha Lucia Dorronsoro y Cia. S. en C. presentaron ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, la demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En el curso de múltiples pronunciamientos, este Despacho ha desarrollado algunos presupuestos para determinar la procedencia de medidas cautelares en el ámbito de conflictos societarios.1 Tales presupuestos se derivan de lo previsto en el Artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma a los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar las medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de la existencia de cada uno de los siguientes elementos: la apariencia de buen derecho, para lo cual será preciso estimar las probabilidades de éxito de la demanda, la existencia de una amenaza, el interés de la parte demandante en el presente proceso y, por último, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida.

1 Cfr. Auto No. 801-002289 del 20 febrero 2013; Auto No. 800-016014 del 19 noviembre 2012; Auto No. 801-014531 del 17 octubre 2012; Auto No. 801-013957 del 4 octubre 2012, Auto No. 801012437 del 3 septiembre 2012 y Auto No. 801-001488 del 1 de febrero de 2013.Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co/pmercantiles.html

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 2/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 137 de la Ley 446 de 1998 Jaime Dorronsoro Tenorio y Cia. S.C.A. y otros contra El Canelo S.A.

1. Las probabilidades de éxito de la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el Artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2

El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos

empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4 Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud presentada ante este Despacho, con el fin de estimar, de modo preliminar, si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. La demanda presentada ante el Despacho está encaminada a controvertir algunas de las decisiones aprobadas durante la reunión de la junta directiva de El Canelo SA. celebrada el 6 de mayo de 2013, según lo consignado en el acta No.

58. Para tales efectos, la apoderada de los demandantes aportó un extracto de la citada acta No. 58, firmada por el presidente y el secretario designados para la reunión correspondiente (Vid Folio 28). En el texto del acta aparece registrada la decisión de ‘designar a la señora Olga Dorronsoro Tenorio como gerente de la sociedad […] y como suplente del gerente, se nombra a la señora Elsa

Dorronsorio Tenorio’. A pesar de lo anterior, en la demanda se controvierte la veracidad de lo expresado en el acta No. 58 respecto de la elección del representante legal. En

verdad, la apoderada de los demandantes aduce que, durante la sesión antes mencionada, la junta directiva decidió ‘ratificar como gerente de la sociedad a Diego Dorronsoro Tenorio y como suplente a la señora Olga Dorronsoro Tenorio’ (vid. Folio ). Para el efecto, con la demanda se aportaron mensajes en los que diferentes sujetos aluden a la falsedad de lo consignado en el acta No. 58. Así, por ejemplo, Alvaro Pío Raffo Palau, miembro suplente de la junta directiva de El 2J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

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reunidas’. Ahora bien, en nuestro ordenamiento se han consagrado diversas reglas respecto del valor probatorio de documentos tales como las actas correspondientes a las reuniones de la junta directiva de una compañía. Por una parte, en el artículo 68 del Código de Comercio se establece que ‘los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente.’ Así mismo, en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil se señala que ‘se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma’.5 El valor probatorio que la ley le ha otorgado a los libros de actas de la junta directiva—supeditado, por supuesto, a los requisitos contemplados en el Título IV del Libro Primero del Código de Comercio—lleva al Despacho a concluir que la información contenida en el acta mencionada debe tenerse por cierta, a menos que se demuestre lo contrario en el curso del presente proceso. Es decir que el Despacho no puede restarle valor probatorio al acta No. 58, hasta tanto cuente con suficientes elementos de juicio para constatar la falsedad de lo expresado en ese documento. En todo caso, ante las diferencias que existen entre las declaraciones transcritas más arriba y el contenido del acta, el Despacho se ocupará en esclarecer esta contradictoria situación, a fin de determinar si se perpetró una actuación fraudulenta. Es por ello por lo que se le oficiará al representante legal de la sociedad demandada para le envíe a este Despacho una copia del acta No. 58, con las firmas del presidente y del secretario del reunión,

así como cualquier grabación que exista respecto de lo transcurrido en la reunión concerniente . A pesar de lo anterior, el Despacho debe concluir que no se han acreditado los presupuestos exigidos en el artículo 590 del Código General del Proceso para el decreto de medidas cautelares. Lo anterior no obsta para que el Despacho pueda considerar nuevamente la correspondiente solicitud de medidas cautelares, una vez se cuente con pruebas adicionales que permitan verificar el contenido del acta No. 58.6 Por virtud de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Primero. Rechazar la solicitud de medidas cautelares. Segundo. Requerir al representante legal de El Canelo S.A., para que, dentro del término de cinco días contados a partir de la recepción del oficio respectivo, le envíe a este Despacho una copia del acta No. 58, correspondiente a la reunión de la junta directiva de la compañía celebrada el 6 de mayo de 2013, con las firmas 5 Debe resaltarse que, según el criterio expresado por esta Superintendencia en sede administrativa, la regla del artículo 189 del Código de Comercio no puede aplicársele por analogía a las actas de la junta directiva. Cfr., por ejemplo, Oficio No. 220-37917 del 9 de junio de 2003. 6 Esta posibilidad surge de la derogatoria expresa del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, según consta en el literal b) del artículo 626 del nuevo Código General del Proceso.

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El Superintendente Delegado Para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 890302292 Código Dep: 801

Exp: 51816 Trámite: 170001

Rad: 2013-01-261477 Cod F: J8926

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