SS - Auto 801-12922 de 04 de septiembre del 2014

Superintendencia de Sociedades

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Título: SS - Auto 801-12922 de 04 de septiembre del 2014
Autor: Superintendencia de Sociedades
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Sociedades
Año: 2014

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2014-801-050 Partes Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil, Alejandro Hakim Dow, Angélica Patricia de la Torre Gómez, José Alejandro Samper Carreño, Daniel Alfredo Materón Osorio, Jaime Cano Fernández, Luis Miguel García Peláez, José Mauricio Rodríguez Morales, Carlos Alberto Campos Murcia, Edduar Leonardo Flórez Bohórquez, Luis Fernando Amaya Mateus y Raquel Castillo González Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2014-801-050

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Auto No. 801-6224 del 30 de abril de 2014, se ordenó la práctica de las medidas cautelares de que trata el Auto No. 800-5205 del 9 de abril de 2014.

2. Mediante memorial del 16 de julio de 2014, Gyptec S.A. solicitó el levantamiento de las medidas cautelares a que hace referencia el numeral cuarto del mencionado Auto No. 800-5205. Esta solicitud fue resuelta en el Auto No. 801-10444 del 23 de julio de 2014.

3. El pasado 29 de julio, Gyptec S.A. insistió en su solicitud de levantamiento de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El apoderado de Gyptec S.A. ha insistido en la cancelación de la medida cautelar por este Despacho respecto de algunos inmuebles de propiedad de la compañía. Para el efecto, no sólo se reiteraron argumentos que ya fueron

estudiados en el Auto No. 801-10444 del 23 de julio de 2014, sino que también se descalificó el análisis presentado por el Despacho para justificar la medida cautelar a que se ha hecho referencia.1 A continuación se hace referencia a los 1 También debe decirse que en el documento del apoderado de Gyptec S.A. no se formularon mayores argumentos para justificar las solicitudes subsidiarias de modificación o fraccionamiento de la cuantía de la caución, ni se presentaron propuestas atinentes a la manera en que podría hacerse el referido fraccionamiento.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: CALLE 41 No. 37-62 TEL: 976-321541/44. SAN ANDRES Avenida

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/webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 5/5 Auto que resuelve una solicitud Artículo 24 del Código General del Proceso Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil y otros diferentes argumentos esgrimidos por el apoderado de Gyptec S.A. en su escrito del 29 de julio de 2014.

1. Acerca de la improcedencia de la medida cautelar El primero de los argumentos presentados consiste en que la medida cautelar decretada por este Despacho no puede recaer sobre el patrimonio de Gyptec S.A., debido a que las pretensiones de Carlos Hakim Daccach están orientadas a obtener una indemnización de perjuicios por parte de los administradores de la compañía. En este sentido, es pertinente reiterar lo expresado en el Auto No. 801-10444 del 23 de julio de 2014, en el cual se indicó que ‘las medidas cautelares que fueron decretadas por la Delegatura buscan evitar que los demandados, en su calidad de administradores de Gyptec S.A., celebren actos que perjudiquen al señor Carlos Hakim Daccach. La decisión del Despacho estuvo basada en la multiplicidad de conductas aparentemente irregulares que han sido desplegadas por los demandados, según las explicaciones formuladas en el auto citado. Por ello, se determinó inscribir la demanda en los folios de matrícula inmobiliaria de diversos activos de propiedad

de Gyptec S.A.’.

2. Acerca del prejuzgamiento invocado por Gyptec S.A.

En segundo lugar, el apoderado de Gyptec S.A. considera que las manifestaciones efectuadas por el Despacho en el Auto No. 801-10444 del 23 de

julio de 2014 ‘no son acordes con la realidad y […] bordean el prejuzgamiento’ (vid. Folio 334). Tal y como puede apreciarse en el Auto No. 800-5205 del 9 de abril de 2014, las afirmaciones del Despacho encuentran pleno fundamento en las numerosas pruebas aportadas por el demandante. Además, en cuanto al cargo de prejuzgamiento, es necesario formular algunas consideraciones acerca de la apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso.2 La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar prima facie, esto es, de forma provisional e indiciaria, que la pretensión de anulación del acuerdo social impugnado presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión principal que se pretende cautelar’.3 Para establecer si se ha cumplido con el requisito mencionado, debe realizarse un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles al momento de solicitarse la medida, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Es decir que, a diferencia del requisito de la ilegalidad manifiesta establecido para ciertas medidas cautelares en materia contenciosoadministrativa, la apariencia de buen derecho comporta un análisis detallado de los hechos y argumentos presentados por las partes.4 De esta manera, le corresponde al juez establecer, ‘con base en elementos sustantivos ligados a la legitimidad de las disposiciones controvertidas, si la apariencia del derecho invocado por el demandante en sus pretensiones reviste la

suficiente solidez para conceder la protección cautelar’.5 En otras palabras, le 2 La apariencia del buen derecho ‘aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal’. Sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009, emitida por la Corte Constitucional. 3 J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 4 Cfr. Auto No. 800-016014 del 19 noviembre 2012, emitido por este Despacho. 5 E García de Enterria, La Nueva Doctrina del Tribunal Supremo sobre Medidas Cautelares: La Recepción del Principio del Fumus Boni Iuris (Auto del 20 de diciembre de 1990) y su

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 5/5 Auto que resuelve una solicitud Artículo 24 del Código General del Proceso Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil y otros corresponde al juez examinar la demanda y las pruebas aportadas con ella, a fin de establecer si es necesario decretar una medida cautelar para salvaguardar los derechos del demandante. Este análisis preliminar no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.6 Al tratarse de una valoración previa de los elementos probatorios disponibles cuando se solicita la cautela, es perfectamente factible que, al momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En opinión de Garnica Martín, la realización de este análisis ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’.7 Lo anterior quiere decir que, durante el curso del proceso, pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez

para aceptar o rechazar la medida cautelar. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la [medida cautelar] en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.8 En este mismo sentido puede consultarse lo expresado por López Blanco, para quien ‘debe quedar muy claro que la suspensión provisional no vincula al juez, quien por decretarla no se ve obligado a aceptar las pretensiones de la demanda, pues si en el desarrollo del proceso surgen pruebas que acrediten plenamente la legalidad del acto, en la sentencia absolutoria deberá además ordenar la finalización de los efectos de la suspensión’.9

3. Acerca de los antecedentes fácticos del proceso Finalmente, en el escrito presentado por el apoderado de Gyptec S.A. se sostiene que ‘el alcance del proceso es ajeno a las innecesarias y desafortunadas menciones que hace el despacho sobre el cumplimiento de un laudo arbitral, sobre escisiones, sobre porcentajes accionarios de la compañía’. A pesar de lo anterior, el Despacho no puede desconocer hechos o circunstancias que resulten relevantes para el presente proceso. Como se ha expresado en otras oportunidades, la resolución judicial de conflictos societarios comporta un estudio del trasfondo real de las relaciones entre los sujetos que forman parte del respectivo litigio.10

Trascendencia General en la Batalla por las Medidas Cautelares 3ª Edición (2006, Thomson

Civitas) Pags. 112-113. 6 J Garnica Martín (2008) 580. 7 J Garnica Martín (2008) 580. 8 R Bejarano Guzmán Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167 9 HF López Blanco, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo II: Parte Especial, 7ª Edición (1999, Bogotá, Dupre Editores) 149. 10 Para el caso del abuso del derecho de voto cfr., por ejemplo, las sentencias No. 800-020 del 27 de febrero de 2014 y No. 800-073 del 19 de diciembre de 2013. Además, según se ha expresado en la doctrina local, ‘debido a la complejidad de las situaciones que se suscitan en el ámbito de las sociedades, el simple análisis relativo a la observancia de reglas legales o contractuales suele ser insuficiente y, en no pocas ocasiones, puede conducir a la imposibilidad de detectar el verdadero alcance de conductas contrarias a Derecho’. FH Reyes Villamizar, SAS: La Sociedad por Acciones Simplificada (2ª Ed., 2013, Editorial Legis, Bogotá) 136.

968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

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4. Acerca de la supuesta carencia de fundamento para el decreto de medidas cautelares El apoderado de Gyptec S.A. considera que ‘para el decreto de las excesivas e innecesarias medidas cautelares del demandante sólo basta con el dicho y la afirmación contenida en sus escritos, mientras que para el necesario levantamiento de las cautelas no se utiliza el mismo criterio’ (vid. Folio 334).

Las anteriores afirmaciones parecen desconocer lo expresado en el Auto No. 800-5205 del 9 de abril de 2014, en el cual este Despacho explicó, en detalle, las razones que llevaron al decreto de las medidas cautelares controvertidas. Para tal efecto, se expresó lo siguiente: ‘En el presente proceso, el demandante ha descrito múltiples conductas que podrían justificar un cercano escrutinio judicial de

las actuaciones de los administradores de Gyptec S.A. Según el amplísimo acervo probatorio aportado con la demanda, tales conductas van desde la apropiación indebida de recursos sociales, hasta la extralimitación de funciones y la celebración de numerosos negocios jurídicos viciados por conflictos de interés. A continuación se describen algunas de las operaciones posiblemente irregulares en las que se fundamentan las pretensiones de la demanda. ’De una parte, el demandante ha puesto de presente que los administradores de Gyptec S.A. han destinado una porción de los recursos sociales al pago de sus gastos personales. Así, por ejemplo, según aparece en la demanda, “en la contabilidad de Gyptec se registraron transacciones en el periodo de referencia por valor de COP$288.025.000, por concepto de pago de mercados y fiestas de cumpleaños” (vid. Folio 20). Estas erogaciones fueron descritas también en un dictamen pericial preparado por Deloitte Asesores y Consultores S.A., cuya copia se adjuntó con la demanda. En el dictamen aludido se señala, en este sentido, que los gastos personales relativos a mercados y gastos para fiestas de cumpleaños no suelen hacer parte de las obligaciones que adquieren las sociedades comerciales, como Gyptec, en el giro ordinario de sus negocios” (vid. Folios 1029 y 1030). Los activos de Gyptec S.A. también parecen haber sido usados para sufragar el costo de las matrículas académicas de personas vinculadas a Jorge Hakim Tawil. Según se describe en el dictamen preparado por Deloitte Asesores y Consultores S.A., “los gastos personales de los

colegios que se describen anteriormente aparecen en los registros contables debitados de la cuenta por pagar relativa a la nómina de Jorge Hakim Tawil. No obstante lo anterior, no hay evidencia que hayan sido efectivamente descontados de la nómina de Jorge Hakim” (vid. Folios 1030 y 1031). Así mismo, en las pruebas disponibles en esta etapa del proceso se alude al pago de “gastos personales en servicios de facturas y mensualidad del Club de Pesca en Cartagena y consumo de champagne” (vid folio 1033). Por lo demás, se han aportado documentos en los que se mencionan otros pagos que el demandante considera irregulares, tales como las cuotas de administración en edificios que no son de propiedad de Gyptec S.A., el mantenimiento de vehículos de propiedad de los administradores, los impuestos correspondientes a inmuebles registrados a nombre de algunos de los demandados y los honorarios de asesores legales que no le prestan servicios a la compañía (vid. Folios 1031 a 1036). ’De otra parte, las pruebas consultadas por el Despacho dan cuenta de préstamos y anticipos aparentemente efectuados por Gyptec S.A. a favor de algunos de sus administradores. En el dictamen preparado por Deloitte Asesores y Consultores S.A. se alude, por ejemplo, a la transferencia de más de $400.000.000 a diferentes miembros de la familia Hakim Tawil, por concepto de préstamos (vid. Folio 1034). Por su parte, según lo expresado por la señora Raquel Castillo, a quien el demandante ha identificado como la contadora de

Gyptec S.A., “a don Alejandro Hakim Dow sí se le han venido dando unos anticipos por una instrucción específica de don Jorge Hakim y esos anticipos están

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don Alejandro Hakim Dow” (vid. Folio 587). ’En criterio del demandante, los administradores de Gyptec S.A. que participaron en la celebración de las operaciones antes descritas estaban incursos en un claro conflicto de interés. El demandante también ha puesto de presente que, a pesar de existir un conflicto de la naturaleza indicada, “los Demandados no levantaron el conflicto de intereses para desviar los recursos de Gyptec, y aún si hubieran hecho, esta no habría podido ser concedida por el órgano competente en la medida en que estas conductas perjudican gravemente los intereses de la sociedad y no le reportan beneficio alguno” (vid. Folio 75). ’Debe decirse, por lo demás, que las conductas descritas en los párrafos anteriores provocaron la censura de los árbitros designados para dirimir un conflicto entre Carlos Hakim Daccach y Jorge Hakim Tawil. De conformidad con lo expresado en el laudo del 10 de octubre de 2011, “al tribunal se le revelaron hechos que si se hubiesen quedado en el espacio de las relaciones pacíficas de socios que eran familiares, no tendrían trascendencia, pero que puestas en el espacio de lo público y en conocimiento de quienes ejercen función pública temporal, no pueden dejarse pasar […] también, los datos contables que arrojó la contabilidad de Gyptec que enjugaron gastos personales de terceros o de la familia del convocado. Frente a estas conductas, el Tribunal no tiene competencia, pero no puede pasar desapercibido de lo que obra en el plenario, por lo que no puede encubrir la que ha conocido, razón por la cual se dispondrá poner en

conocimiento de las autoridades competentes para que en lo de su resorte y conforme a sus competencias tomen las decisiones que les correspondan” (vid. Folios 434 y 435)’ (se resalta). En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles RESUELVE Confirmar lo expresado en el Auto No. 801-10444 del 23 de julio de 2014. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 830.144.340 Código Dep: 801

Exp: 55580 Trámite: 170001

Rad: 2014-01-346739 Cod F: M6866

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