SS - Auto 801-13011 del 3 de septiembre de 2014

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2014-801-163 Partes Arnulfo Roa Méndez contra Marcelo Serrano Delgado Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2014-801-163

I. ANTECEDENTES

1. El 15 de agosto de 2014, Arnulfo Roa Méndez presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, la demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles en esta etapa del proceso, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de

éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 1 Cfr. Autos No. 801-002289 del 20 febrero 2013 y No. 800-016014 del 19 noviembre 2012.Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

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/webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 2/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Arnulfo Roa Méndez contra Marcelo Serrano Delgado del C.G.P. Como lo ha explicado el Despacho en varios pronunciamientos, este análisis preliminar no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.2 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que, al momento de dictar sentencia, se llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares.3 Formuladas las anteriores precisiones, se analizará ahora la solicitud presentada ante este Despacho, a fin de estimar, de modo preliminar, si en la demanda se acreditó que las pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. La demanda presentada ante este Despacho está orientada a establecer si la decisión adoptada por la asamblea general de accionistas de Quesos La Florida S.A.S. el 10 de mayo de 2013 fue abusiva. Para el efecto, el demandante considera que ‘el accionista Marcelo Serrano Delgado […] utilizó la sociedad Quesos La Florida S.A.S. para obtener y avalar un crédito para otra empresa [Kelly Food’s International S.A.], de la cual actualmente es representante legal’ (vid. Folio 5), y califica dicha autorización como abusiva ‘toda vez que denota que existió un propósito [deleznable], por demás, de causar daño a la compañía y de

obtener para un tercero ventaja injustificada […]’ (vid. Folio 5). En este sentido, el demandante estima necesaria la práctica de diferentes medidas cautelares, tales como la suspensión de los derechos derivados de las acciones propiedad del demandado, el embargo de su participación en el capital social, y el embargo de dos bienes inmuebles. Dicha solicitud se encuentra fundamentada en el hecho de que ‘Marcelo Serrano Delgado […] incumplió de manera grave y con dolo sus deberes de socio’ y por ende resulta necesario ‘que se garantice la indemnización de los perjuicios que ha irrogado con su conducta’. Para resolver la solicitud de medidas cautelares estudiada, es necesario formular algunas consideraciones acerca del abuso del derecho de voto en el contexto societario. Lo primero que debe decirse es que este Despacho no suele entrometerse en la gestión de los asuntos internos de una compañía, a menos que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés.4 Cuando se aporten pruebas que apunten al posible ejercicio irregular del derecho de voto, el Despacho analizará con detenimiento las actuaciones de los accionistas, a fin de establecer si se produjo una actuación censurable. Ello se debe a que, según se expresó en los casos de Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A.5 y Serviucis S.A. contra Nueva Clínica Sagrado 2 Cfr. Auto 801-003311 del 8 de marzo de 2013. 3 En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para aceptar o rechazar la cautela. Cfr. Auto 801-003311 del

8 de marzo de 2013. 4 Cfr. Sentencias No. 801-072 del 11 de diciembre de 2013 y No. 801-059 del 4 de diciembre de

2013. En sentido análogo puede consultarse la sentencia emitida por la Corte de Cancillería de Delaware en el caso de Eshleman v. Keenan 194 A. 40, 43 (Del.Ch. 1937). 5 Cfr. Sentencia No. 800-020 del 27 de febrero de 2014 (‘[...] la capitalización controvertida en este proceso estuvo dirigida, principalmente, a despojar a CAHC de su mayoría accionaria en CAH Colombia S.A., en un aparente intento por evitar que la compañía china le vendiera su bloque mayoritario a un tercero diferente del señor Pinzón. [...] el Despacho encontró, en las pruebas aportadas por las partes, suficientes indicios para cuestionar la rectitud de ánimo del señor Pinzón al aprobar las operaciones objeto de este proceso. En verdad, es claro para este Despacho que el patrón de conducta analizado—la aprobación de una emisión primaria sin sujeción al derecho de preferencia, en una reunión por derecho propio, con los accionistas minoritarios como únicos destinatarios de la correspondiente oferta de suscripción, en medio de un conflicto intrasocietario respecto del control de CAH Colombia S.A—no encuentra justificación en las necesidades de liquidez invocadas por la sociedad demandada, particularmente en vista de las diferentes propuestas de financiación discutidas entre el señor Pinzón y CAHC a finales del año 2011’).

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 3/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Arnulfo Roa Méndez contra Marcelo Serrano Delgado Corazón S.A.S,6 ‘el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para lesionar deliberadamente a la minoría, ni para que el accionista mayoritario se adjudique prerrogativas especiales a expensas de los demás asociados’7;

elementos que podríamos replicar en casos de paridad. Al resolver los casos mencionados, el Despacho también hizo referencia a los presupuestos que deben acreditarse para controvertir actuaciones potencialmente abusivas. Un demandante que invoque la utilización irregular del derecho de voto debe probar que el ejercicio de esa prerrogativa le causó perjuicios a la compañía o alguno de los accionistas o que sirvió para obtener una ventaja injustificada. También es indispensable que el derecho de voto haya sido ejercido con el propósito de generar esos efectos ilegítimos. Dicho lo anterior, es posible ahora analizar los elementos probatorios disponibles en esta temprana etapa del proceso, a fin de establecer si se han presentado indicios que apunten al ejercicio abusivo del derecho de voto. La decisión controvertida en este proceso consistió en autorizar al representante legal de Quesos La Florida S.A.S. para ‘contraer créditos y firmar documentos de soporte con el Banco de Occidente, hasta por un monto de $2.000.000.000’ (vid. Folio 38). Según el demandante, esta autorización se usó para que Quesos La Florida S.A.S avalara un crédito que le fue otorgado a Kelly Food’s International S.A. A pesar de lo anterior, en el acta No. 82, correspondiente a la reunión asamblearia del 10 de mayo de 2013, quedó registrada la participación del señor Arnulfo Roa Méndez, quien votó a favor de la decisión controvertida. En vista de que el propio demandante parece haber accedido a que el representante legal de Quesos La Florida S.A.S. avalara las obligaciones de Kelly Food’s International

S.A., el Despacho no puede acceder a la solicitud de medidas cautelares formulada en la demanda. Ahora bien, el apoderado del demandante ha controvertido la veracidad del acta No. 82, para lo cual se ha puesto de presente que el señor Roa Méndez no asistió a la reunión de la asamblea general de accionistas de Quesos La Florida S.A.S. celebrada del 10 de mayo de 2013. Sin embargo, como lo ha anotado este Despacho en otras oportunidades, el artículo 189 del Código de Comercio les otorga pleno valor probatorio a las actas correspondientes a las reuniones de la asamblea de accionistas de una compañía. En verdad, según la mencionada norma ‘[l]a copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas’. Es decir que el Despacho no puede restarle valor probatorio al acta No. 82, hasta tanto cuente con suficientes elementos de juicio para constatar la falsedad de lo 6 Cfr. Sentencia No. 800-073 del 19 de diciembre de 2013 (‘en síntesis, la remoción de Serviucis S.A. de la junta directiva de NCSC S.A.S. se consumó de manera intempestiva y en el curso de un conflicto intrasocietario, poco tiempo después de que Edwin Gil Tobón hiciera efectivo el mecanismo de información descrito en el acápite precedente, con el efecto de que Serviucis S.A. fue reemplazado por un director vinculado al bloque de accionistas mayoritarios liderado por

Mauricio Vélez Cadavid. Se trata, a todas luces, de un patrón de conducta que denota una intención premeditada de perjudicar a Serviucis S.A. y, correlativamente, procurar que el bloque mayoritario pudiera ejercer un control irrestricto sobre la operación de NCSC S.A.S. Debe concluirse, pues, que el bloque mayoritario liderado por Mauricio Vélez Cadavid ejerció el derecho de voto de una manera que desborda el límite de lo permisible bajo el ordenamiento jurídico colombiano’). 7 Para un estudio comparado de las acciones judiciales disponibles en hipótesis de abuso del derecho de voto, cfr. a RB Thompson, Allocating the Roles for Contracts and Judges in the Closely Held Firm (2010) Georgetown Business, Economics and Regulatory Law Research Paper No. 2; PH Conac, L Enriques y M Gelter, Constraining Dominant Shareholders’ Self-dealing: The Legal Framework in France, Germany, and Italy (2007) ECGI Working Paper No. 88, 13 y FH Reyes Villamizar, Derecho Societario en los Estados Unidos y la Unión Europea (2013b, 4ª Ed, Editorial Legis) 177.

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En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Negar la solicitud de medidas cautelares presentada por la demandante. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 79419108 Código Dep: 801

Exp: 0 Trámite: 170001

Rad: 201401-367188 Cód. F: A8428 8 Esta posibilidad surge de la derogatoria expresa del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, según consta en el literal b) del artículo 626 del nuevo Código General del Proceso.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

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