SS - Auto 801-13809 de 23 de septiembre del 2014

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2014-801-193 Partes Construvillage S.A. contra Néstor Raúl Traslaviña Santamaría Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2014-801-193

I. ANTECEDENTES

1. El 17 de septiembre de 2014, Construvillage S.A. presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, la demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada

1 Cfr. Autos No. 801-002289 del 20 febrero 2013 y No. 800-016014 del 19 noviembre 2012.Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles

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2/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Construvillage S.A. contra Néstor Raúl Traslaviña Santamaría apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4 Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud

formulada en la demanda, con el fin de estimar si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. La demanda presentada ante este Despacho se encuentra orientada a obtener una rendición de cuentas por parte de Néstor Raúl Traslaviña Santamaría, quien ocupó por varios años el cargo de representante legal de la sociedad Construvillage S.A. Según la apoderada de la sociedad demandante, el demandado ‘desatendió su deber legal y contractual de presentar su informe de gestión correspondiente a la vigencia dos mil trece’ y no ‘presentó ante la nueva administración la correspondiente acta de entrega del cargo […]’ (vid. Folio 2). Con base en las pruebas aportadas con la demanda, el Despacho pudo comprobar que la compañía demandante ha requerido en diversas oportunidades al demandado a fin de que presente la rendición de las cuentas de su gestión como administrador social (vid. Folios 71-76, 83-90). El Despacho también constató que se han convocado reuniones de la asamblea general de accionistas de Construvillage S.A. a fin de que el señor Traslaviña Santamaría cumpliera con la obligación de rendir cuentas. (vid. Folios 77, 80). Si bien el demandado ha manifestado tener la ‘voluntad de explicar y aclarar hasta el último detalle de [su] gestión’ (vid. Folio 79), lo cierto es que, a la fecha, el demandado no parece haber cumplido con la obligación prevista en el artículo 45 de la Ley 222 de 1995. Adicionalmente, la sociedad demandante aportó un informe de auditoría financiera elaborado por la firma Management Attorneys and Public Accountants

Colombia S.A.S. En ese documento se alude a diversas imprecisiones detectadas en los libros contables de Construvillage S.A. respecto de los dineros que se debieron haber recaudado de los proyectos ‘Cristal Village P.H.’, ‘Park 125 Village P.H.’ y ‘Village Elite’ (vid. Folios 158-190). Según el correspondiente informe de auditoría, Construvillage S.A. ha debido recibir una suma aproximada de 2J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4 R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL:

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 3/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Construvillage S.A. contra Néstor Raúl Traslaviña Santamaría $5.188.583.174, la cual no fue registrada en los libros contables de la compañía. (vid. Folio180). A la luz de las anteriores precisiones, el Despacho debe concluir que, en esta etapa del proceso, la demandante ha acreditado que las probabilidades de éxito de sus pretensiones justifican la práctica de la medida cautelar solicitada. Por supuesto que la determinación final sobre los asuntos debatidos en el presente litigio sólo se producirá al momento de dictar sentencia, una vez el Despacho cuente con la totalidad de los elementos probatorios pertinentes. En todo caso, para los efectos de este auto, debe considerarse cumplido uno de los presupuestos principales requeridos para decretar una medida cautelar, es decir, la apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del

Proceso.

2. El interés económico del demandante Tras una revisión del expediente, este Despacho pudo constatar que la demandante cuenta con un interés económico legítimo en el presente proceso.5

En verdad, las pruebas con que hasta el momento cuenta el Despacho, parecen indicar que el demandado no ha rendido en debida forma su informe de gestión. Este hecho, inclusive, motivó un estudio de auditoria, según el cual la compañía demandante no ha recibido todo el dinero que le correspondería.

3. La caución Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una caución, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso. Con todo, para efectos de fijar el monto correspondiente, es necesario efectuar un breve repaso de la regulación prevista en nuestro ordenamiento sobre la materia.

En el artículo 590 del Código General del Proceso se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda’. Por este motivo, el Despacho le aplicará ese porcentaje al monto consignado en la primera pretensión de la demanda, vale decir, $5.828.860.078, lo cual arroja un valor de $1.165.772.015. Adicionalmente, este Despacho suele recurrir al expediente de usar las probabilidades de éxito de la demanda como un factor para graduar el monto de la caución. Se trata de una simple relación inversamente proporcional, por cuyo efecto, entre mayores sean las probabilidades de éxito, menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho de que la caución sólo se hace efectiva cuando no

prosperan las pretensiones del demandante. Así, pues, debe recordarse que el demandante ha acreditado, con suficientes méritos, las probabilidades de éxito de sus pretensiones. Esta circunstancia, sumada a las explicaciones efectuadas en el párrafo anterior, le permite al Despacho concluir que una caución de $349.731.604 sería suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 590 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Primero. Fijar una caución por la suma de $349.731.604, la cual deberá ser prestada por el demandante bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley 5 Según lo expresado en el Auto No. 800–004336 del 22 de marzo de 2013, el denominado ‘interés económico del demandante’ conjuga varios de los elementos a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso, incluidos el interés para obrar y la necesidad de la medida cautelar solicitada.

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 4/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Construvillage S.A. contra Néstor Raúl Traslaviña Santamaría para el efecto, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto. El decreto de la medida cautelar aquí descrita estará sujeto a la condición de que el demandante preste la caución a que se ha hecho referencia. Segundo. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenar el embargo de las acciones que Néstor Raúl Traslaviña Santamaría detente en La Ascensión S.A. Tercero. Una vez prestada la caución en forma debida, oficiarle al representante legal de La Ascensión S.A., por el medio más expedito, para que proceda de conformidad con lo ordenado por este Despacho. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles,

José Miguel Mendoza

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