SS - Auto 801-13814 de 13 de agosto del 2013

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2013-801-091 Partes Carlos Hakim Daccach contra Gyptec S.A. Asunto Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2013-801-091

I. ANTECEDENTES

1. El 26 de julio de 2012, Carlos Hakim Daccach presentó ante este Despacho una demanda en contra de Gyptec S.A, con el fin de controvertir las decisiones adoptadas durante la reunión por derecho propio de la asamblea general de accionistas de esta última compañía, celebrada el 1º de abril de

2013.

2. En el escrito presentado, el demandante solicitó el decreto de una medida cautelar consistente en la suspensión provisional de las decisiones antes mencionadas.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en conflictos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1 Cfr. Autos No. 801-002289 del 20 febrero 2013 y No. 800-016014 del 19 noviembre 2012. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co/pmercantiles.html

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Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículos 133 de la Ley 446 de 1998 y 24 del C.G.P. Carlos Hakim Daccach contra Gyptec S.A. El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los elementos de juicio disponibles en esta etapa del proceso, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del C.G.P. Como lo ha explicado el Despacho en varios pronunciamientos, este análisis preliminar no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.2 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que, al momento de dictar sentencia, se llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares.3 Formuladas las anteriores precisiones, se analizará ahora la solicitud presentada ante este Despacho, a fin de estimar, de modo preliminar, si en la demanda se acreditó que las pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. El demandante considera indispensable que el Despacho suspenda las decisiones adoptadas durante la reunión por derecho propio de la asamblea general de accionistas de Gyptec S.A., el 1º de abril de 2013, debido a que tales decisiones ‘pueden llegar a afectar grave e irremediablemente el patrimonio de Gyptec S.A. y [del demandante]. El que las

sociedades Arkata y Ukiah, accionistas de Gyptec, estén participando en las asambleas a través de un representante que no fue legítimamente designado, constituye una situación irregular que representa gran peligro para la sociedad y sus accionistas.’ (vid. Folio 14). Entre las decisiones objeto de la medida solicitada pueden encontrarse la aprobación de los estados financieros de fin de ejercicio y la designación de la junta directiva de la compañía (vid. Folio 27). Como fundamento de la solicitud analizada, el demandante invoca los argumentos expuestos a continuación: (i) La indebida representación de las compañías panameñas Arkata Investments Inc. y Ukiah International Corp en la reunión por derecho propio; (ii) la falta de pluralidad para la adopción de las decisiones controvertidas; (iii) la aprobación de estados financieros por parte de un administrador social y (iv) aparentes falencias en la preparación del acta correspondiente. Para establecer si es procedente la medida cautelar objeto de este pronunciamiento, el Despacho estima necesario analizar cada uno de los cuatro puntos expuestos anteriormente.

1. Acerca de la indebida representación de Gyptec S.A., Arkata Investments Inc. y Ukiah International Corp Según consta en el acta No. 18 de la asamblea general de accionistas de Gyptec S.A., Carlos Darío y Jorge Mauricio Barrera Tapias representaron, respectivamente, a Arkata Investments Inc. y Ukiah International Corp. durante la reunión por derecho propio a que se ha hecho referencia (vid. Folio 26). El apoderado del demandante considera, sin embargo, que los poderes que Jorge Hakim Tawil, representante legal de Arkata Investments Inc. y Ukiah International

Corp., les otorgó a tales sujetos para efectos de la representación en la reunión asamblearia de Gyptec S.A. ‘se encuentran viciados y, por tanto, no son válidos’ (vid. Folio 3). Según se afirma en la demanda, la designación de Jorge Hakim Tawil como representante legal de las referidas sociedades panameñas fue ineficaz, por cuanto Carlos Hakim Daccach y Alejandro Hakim Tawil no fueron convocados a las reuniones concernientes (vid. Folios 4 y 5). En este mismo sentido, el apoderado del demandante sostiene que ‘las mencionadas asambleas 2 Cfr. Autos No. 801-003311 del 8 de marzo de 2013 y No. 801-012735 del 18 de julio de 2013. 3 En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para aceptar o rechazar la cautela. Cfr Auto No. 801-017366 del 10 de diciembre de 2012.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL:

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 3/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículos 133 de la Ley 446 de 1998 y 24 del C.G.P. Carlos Hakim Daccach contra Gyptec S.A. extraordinarias de Arkata y Ukiah no se celebraron con el quórum requerido para tal efecto […]. Ni siquiera existió pluralidad de socios en la reunión, por lo que ésta de ninguna forma pudo haber sido celebrada eficazmente. Por lo mismo, las decisiones de nombrar como representante legal de Arkata y Ukiah Jorge Hakim Tawil no son válidas’ (vid. Folio 7). Es por ello por lo que, en criterio del demandante, los poderes invocados por Carlos Darío y Jorge Mauricio Barrera Tapias durante la reunión por derecho propio de Gyptec S.A. carecen de validez. En este punto debe advertirse que no le corresponde a este Despacho pronunciarse acerca de la eficacia jurídica de determinaciones asamblearias

adoptadas de conformidad con la legislación societaria vigente en la República de Panamá. Así, pues, si uno de los principales fundamentos de las pretensiones de la demanda es la ineficacia o nulidad de la designación de Jorge Hakim Tawil como representante legal de las sociedades panameñas antes referidas, deben aportarse pruebas idóneas que le permitan al Despacho constatar la configuración de alguno de tales vicios (p.ej. pronunciamientos de una autoridad panameña sobre el particular). Sin embargo, con la demanda no se aportaron elementos probatorios de la naturaleza indicada, sino que tan sólo se puso de presente lo afirmado por Jorge y Alejandro Hakim Tawil durante el curso de un proceso arbitral adelantado en Colombia (vid. Folios 5 y 6). Lo anterior es claramente insuficiente para que este Despacho pueda constatar la existencia de alguno de los vicios alegados por el apoderado del demandante. Por consiguiente, el Despacho encuentra que los argumentos formulados en la demanda no justifican la suspensión de las decisiones controvertidas en el presente proceso.

2. Acerca de la falta de pluralidad durante la reunión por derecho propio El apoderado del demandante también considera que, en vista de la indebida representación de Arkata Investments Inc. y Ukiah International Corp. durante la reunión asamblearia bajo estudio, se incumplió con el requisito de pluralidad para la adopción de decisiones sociales, en los términos del inciso segundo del artículo 429 del Código de Comercio. Ello se debe a que, una vez descontada la participación de las mencionadas compañías panameñas, la reunión por derecho propio habría contado apenas con la presencia del accionista

Jorge Hakim Tawil. Con todo, los argumentos del demandante encuentran fundamento, nuevamente, en la designación irregular de Jorge Hakim Tawil como representante legal de Arkata Investments Inc. y Ukiah International Corp. En efecto, la falta de pluralidad mencionada en la demanda se desprende de la idea de que, ante el carácter anómalo de la citada designación, Jorge Hakim Tawil no podía otorgar los poderes utilizados por Carlos Darío y Jorge Mauricio Barrera Tapias durante la reunión del 1º de abril de 2013. En este orden de ideas, según lo expuesto en el numeral anterior, el Despacho no cuenta con pruebas suficientes para constatar posibles falencias en la elección de Jorge Hakim Tawil como representante legal de las anotadas sociedades panameñas. Por este motivo, debe concluirse que el demandante no ha hecho méritos para justificar el decreto de la medida cautelar solicitada.

3. Acerca de la aprobación de estados financieros por parte del representante legal de Gyptec S.A.

Otro de los argumentos esgrimidos por el demandante para justificar sus pretensiones está relacionado con la violación de lo previsto en el inciso segundo del artículo 185 del Código de Comercio, a cuyo tenor, ‘[los administradores sociales no podrán] votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación’. En este orden de ideas, en el acta No. 18 de la asamblea general de accionistas de Gyptec S.A. se registró el voto emitido por Jorge Hakim Tawil a favor de la aprobación de los estados financieros de la compañía, luego de las

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 4/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículos 133 de la Ley 446 de 1998 y 24 del C.G.P. Carlos Hakim Daccach contra Gyptec S.A. deliberaciones correspondientes al tercer punto del orden del día (vid. Folio 27). El Despacho también pudo establecer que, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá el

25 de julio de 2013, Jorge Hakim Tawil ocupa el cargo de gerente de Gyptec S.A desde el año 2004 (vid. Folio 22). Ello quiere decir que parece haberse producido una transgresión de la regla contenida en el artículo 185 del Código de Comercio. A pesar de lo anterior, no parece razonable admitir que la infracción legal mencionada tenga como consecuencia necesaria la nulidad de la decisión de aprobar los estados financieros de Gyptec S.A., tal y como lo expone el demandante. La disposición contenida en el citado artículo 185 establece una restricción respecto de los accionistas que ostenten la calidad de administradores, cuyos votos no podrán ser tenidos en cuenta en el cómputo de la mayoría decisoria requerida para aprobar los balances de una compañía. Es decir que los votos de Jorge Hakim Tawil no debieron contarse en el escrutinio realizado durante las deliberaciones del tercer punto del orden del día. Con todo, por tratarse de una restricción que recae sobre los derechos políticos del accionista administrador, la transgresión detectada en el presente caso daría lugar, a lo sumo, a que se descontaran los votos de Jorge Hakim Tawil de la mayoría obtenida para la aprobación de los estados financieros de Gyptec S.A. Debe recordarse, en este sentido, que el aludido sujeto detenta acciones que representan apenas el 0.001883% del capital suscrito de Gyptec S.A. Por ello, aunque se resten los votos emitidos en contravención de lo previsto en el artículo 185 del Código de Comercio, subsistiría, en todo caso, una mayoría accionaria

suficiente para soportar la aprobación de los estados financieros de la compañía (vid. Folio 27). En consecuencia, los argumentos del demandante resultan insuficientes, a primera vista, para justificar la suspensión requerida en la demanda.

4. Acerca de las irregularidades en la preparación del acta No. 18

Por último, el apoderado del demandante considera que las decisiones controvertidas fueron ineficaces, al tenor del artículo 433 del Código de Comercio, por cuanto en el acta No. 18 ‘no se enunció el número de acciones suscritas de Gyptec’ (vid. Folio 10). Así mismo, en la demanda se califican de ineficaces las decisiones correspondientes a los puntos No. 2 y 4 del orden del día, por no haberse incluido en el acta referida el número de votos emitidos a favor de tales determinaciones. Tras una revisión del acta No. 18, es claro para el Despacho que en ese documento se hizo mención expresa acerca de la aprobación de las determinaciones controvertidas. En verdad, con excepción de la elección del revisor fiscal, los diversos asuntos a que alude el acta No. 18 fueron aprobados ‘por unanimidad de las acciones presentes y representadas en la Asamblea’ (vid. Folios 27 y 28). Adicionalmente, en el acta adicional No. 18 se incluyó una mención expresa de la designación del revisor fiscal de Gyptec S.A., por unanimidad de los accionistas presentes. Las anteriores indicaciones, sumadas a la identificación de los accionistas representados durante el primer punto del orden

del día, parecen ser suficientes para satisfacer la exigencia del artículo 431 del Código de Comercio. En todo caso, no debe perderse de vista lo expuesto por Martínez Neira respecto de la aplicación del artículo 433 del Código de Comercio. En su criterio, ‘no toda trasgresión a los preceptos contenidos en los arts. 419 a 432 del Código de Comercio conlleva la ineficacia de las decisiones de una asamblea de accionistas. Lo son sólo las que sean contrarias a una de tales reglas o, mejor, adoptadas en contravención a ellas. […] si la norma que se contrasta con la situación que se examine no dispone una regla de derecho aplicable a las

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 5/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículos 133 de la Ley 446 de 1998 y 24 del C.G.P. Carlos Hakim Daccach contra Gyptec S.A. decisiones de la asamblea, se dirá necesariamente que la ineficacia es inaplicable’.4 A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho debe concluir que el demandante no ha acreditado que las probabilidades de éxito de sus pretensiones, en esta etapa del proceso, justifiquen la suspensión de las decisiones controvertidas. Ello no obsta para que el Despacho pueda considerar nuevamente la aludida solicitud de medidas cautelares, una vez se aporten elementos de juicio adicionales en sustento de las pretensiones formuladas en la demanda.5 En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Negar la solicitud presentada por Carlos Hakim Daccach, en el sentido de suspender ciertas decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de Gyptec S.A. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 830.144.340 Código Dep: 801

Exp: 55580 Trámite: 170001

Rad: 2013-01-278962 Cod F: M6866

4 NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario (2010, Bogotá, Abeledo Perrot) 305 5 Esta posibilidad surge de la derogatoria expresa del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, según consta en el literal b) del artículo 626 del nuevo Código General del Proceso.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

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