SS - Auto 801-1488 de 1 de febrero del 2013 (1)

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Refricenter International Trade Zona Libre S.A. contra Refricenter Group S.A.S.y otros Asunto Artículo 24 Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Consideraciones del Despacho El apoderado de la parte demandante solicita el decreto y la práctica de las siguientes medidas cautelares:1) Inscribir la demanda en el libro de registro de accionistas de Refricenter Group S.A.S., así como en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad; 2) ordenarle a los representantes legales de Refricenter Group S.A.S. que se abstengan de registrar nuevas transferencias de acciones y 3) cualquier otra medida que este Despacho considere oportuna. Según las afirmaciones contenidas en la demanda, la anterior solicitud encuentra fundamento en la necesidad de mitigar los posibles perjuicios derivados del contrato de compraventa de acciones que dio lugar a que Refricenter International Trade Zona Libre S.A. perdiera la calidad de accionista en Refricenter Group S.A.S. En el curso de múltiples pronunciamientos, el Despacho ha desarrollado algunos presupuestos para determinar la procedencia de medidas cautelares en el contexto societario.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso (en adelante ‘C.G.P.’), así como de la aplicación de esa norma a los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como deberán estimarse las probabilidades de éxito de la demanda, la existencia de una amenaza, el interés de la parte demandante en el presente proceso y, por último, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la

medida.

I. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del C.G.P. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión […] presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión principal que se 1 Cfr. Auto No. 800-016014 del 19 noviembre 2012; Auto No. 801-014531 del 17 octubre 2012; Auto No. 801-012437 del 3 septiembre 2012 y Auto No. 700-008103 del 10 agosto 2012.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE

OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: CALLE 41

No. 37-62 TEL: 976-321541/44.

www.supersociedades,gov,co / webmaster@supersociedades.gov.co –Colombia 2/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Refricenter Internacional Trade Zona Libre S.A vs. Refricenter Group S.A.S. y otros pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud presentada ante este Despacho, a fin de estimar, de modo preliminar, si los demandantes han demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. De conformidad con lo señalado en la demanda, el primer elemento que

debe estudiarse es la posible nulidad absoluta de la transferencia de las acciones de Refricenter Group S.A.S. Según el apoderado de la demandante, dicha nulidad pudo haberse derivado del hecho de que quien suscribió en nombre de la demandante la nota de cesión que dio lugar a tal transferencia, no contaba con un poder suficiente para celebrar ese negocio jurídico. Ello se debe a que el poder usado para llevar a cabo la transferencia fue conferido, en forma exclusiva, para representar a Refricenter International Trade Zona Libre S.A. en las reuniones del máximo órgano social de Refricenter Group S.A.S. En este sentido, las pruebas que constan en el expediente parecen corroborar las afirmaciones efectuadas por el apoderado de la sociedad demandante. Según el acervo probatorio disponible en esta etapa del proceso, el representante legal de la sociedad demandante le otorgó un poder al señor Jorge Antonio Restrepo, el cual fue protocolizado en la Notaría 3ª de Barranquilla el 29 de marzo de 2012, según consta en la escritura pública No. 0677. El 21 de noviembre de 2012, en uso del mencionado poder, el señor Restrepo—uno de los demandados en el presente proceso—celebró un negocio jurídico por cuya virtud le transfirió a Dinatel C.I. S.A.S. la totalidad de las acciones de propiedad de Refricenter International Trade Zona Libre S.A. en Refricenter Group S.A.S.4 En este orden de ideas, la demandante alega que Jorge Antonio Restrepo no contaba con facultades para llevar a cabo la transferencia señalada. Como fundamento de lo anterior, la demandante afirma que el referido poder no se

encontraba vigente a la fecha en que se celebró el negocio jurídico controvertido, toda vez que el 25 de mayo de 2012 se le había otorgado otro poder, en los mismos términos, al señor Antonio Castillo Becerra. Más importante aún, el apoderado de la demandante aduce que el poder conferido el 29 de marzo de 2012 no incluía las facultades requeridas para enajenar las acciones emitidas por Refricenter Group S.A.S. Así, pues, tras una revisión del poder que consta en el folio no. 18, el Despacho pudo constatar que Jorge Antonio Restrepo sólo contaba con facultades para ‘[actuar] como representante de la sociedad extranjera Refricenter Internacional Trade Zona Libre S.A. en Colombia, ante la asamblea de accionistas de Refricenter Group, así como frente a autoridades ante las cuales la 2J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4 Ver folio 70 del expediente.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA

018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-5115218/5113663, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA:

AV 0 (CERO) A # 21-14 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: CALLE 41 No. 37-62 TEL: 976321541/44.

www.supersociedades,gov,co / webmaster@supersociedades.gov.co –Colombia 3/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Refricenter Internacional Trade Zona Libre S.A vs. Refricenter Group S.A.S. y otros sociedad deba actuar por razón de la realización de la inversión en Colombia’.5 En el expediente también aparece anotado que, al momento de firmar el documento de cesión que aparece en el folio no. 70, el señor Restrepo aludió el poder contenido en la escritura pública No. 0677 de la Notaría Tercera de Barranquilla. Así, pues, según las pruebas que se han aportado al proceso, el poder invocado por Jorge Antonio Restrepo para celebrar el negocio jurídico controvertido no

hacía referencia a la facultad de enajenar las acciones que Refricenter Internacional Trade Zona Libre S.A. detentaba en Refricenter Group S.A.S. De ahí que el Despacho encuentre meritorios los argumentos formulados por el apoderado de la sociedad demandante. A la luz de las anteriores precisiones, el Despacho debe concluir que, en esta etapa del proceso, la demandante ha acreditado que las probabilidades de éxito de sus pretensiones justifican la práctica de tal cautela. Por supuesto que la determinación final sobre los asuntos debatidos en el presente proceso sólo se producirá en el momento de dictar sentencia, una vez el Despacho cuente con la totalidad de los elementos probatorios pertinentes. En todo caso, para los efectos de este Auto, el Despacho considera cumplido uno de los presupuestos principales requeridos para decretar una medida cautelar, es decir, la apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del C.G.P. Así las cosas, se procederá con el análisis de los demás elementos previstos en la norma citada.

II. Interés para actuar Otro de los presupuestos requeridos por el Código General del Proceso para establecer la procedencia de medidas cautelares es la legitimación o interés para actuar. En el caso que nos ocupa, la demandante solicita la práctica de medidas cautelares por considerar que la transferencia de acciones a que se ha hecho referencia adolece de nulidad absoluta, por las razones explicadas en el párrafo anterior. Así las cosas, es claro que Refricenter Internacional Trade Zona Libre S.A. cuenta con un interés para actuar en el presente proceso, toda vez que, por virtud del aludido negocio jurídico, perdió su calidad de accionista en

Refricenter Group S.A.S.

III. Existencia de una amenaza inminente y necesidad de la medida El apoderado de la demandante ha solicitado que se le impartan órdenes al representante legal de Refricenter Group S.A.S. y que se inscriba la demanda en el libro de registro de accionistas de Refricenter Group S.A.S., así como en la Cámara de Comercio de Barranquilla. Además, en la demanda se instó al Despacho para decretar cualquier otra medida que se considere oportuna para ‘proteger los derechos de mis representados y evitar vinculación de terceros de buena fe al problema’. En este sentido, el Despacho considera que, de permitirse que Dinatel C.I. S.A.S. ejerza los derechos inherentes a las acciones emitidas por Refricenter Group S.A.S, podrían irrogársele perjuicios a Refricenter Internacional Trade Zona Libre S.A. Debe recordarse que la operación controvertida en este proceso tuvo por efecto la transferencia de la totalidad de las acciones que componen el capital suscrito de Refricenter Group S.A.S., a favor de Dinatel C.I.

S.A.S. Es decir que, por virtud de tal negocio jurídico, esta última compañía cuenta actualmente con la posibilidad de proponer y adoptar cualquier decisión en el seno del máximo órgano social de Refricenter Group S.A.S. Así, pues, en ejercicio de tales derechos, podrían producirse cambios de difícil reversión respecto del funcionamiento de Refricenter Group S.A.S., como, por ejemplo, la fusión, escisión 5 Ver folios 49 y 50 del expediente.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA

018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-5115218/5113663, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA:

AV 0 (CERO) A # 21-14 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: CALLE 41 No. 37-62 TEL: 976321541/44.

www.supersociedades,gov,co / webmaster@supersociedades.gov.co –Colombia 4/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Refricenter Internacional Trade Zona Libre S.A vs. Refricenter Group S.A.S. y otros o liquidación de esta última compañía. Por lo demás, los aludidos perjuicios podrían tener origen en la imposibilidad de Refricenter Internacional Trade Zona Libre S.A. de ejercer los derechos políticos y económicos concernientes. Las anteriores circunstancias, sumadas a las consideraciones efectuadas en el acápite relativo a las probabilidades de éxito de la demanda, hacen necesario decretar una medida cautelar que permita salvaguardar, en forma

adecuada, los intereses de la compañía demandante. Para estos efectos, el Despacho le dará aplicación a lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, por cuya virtud el juez de un proceso podrá decretar ‘cualquiera otra medida que […] encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión’. Así las cosas, el Despacho dejará en suspenso los efectos del negocio jurídico controvertido por la demandante, en forma tal que las acciones de Refricenter Group S.A.S. deberán serle restituidas a Refricenter Internacional Trade Zona Libre S.A., mientras se cumple el curso del presente proceso. Esta medida permitirá cumplir con los objetivos establecidos en el citado artículo 590, en tanto en cuanto, a partir del momento en que surta efectos la citada cautela, Dinatel C.I. S.A.S. no podrá ejercer los derechos inherentes a las acciones objeto de la presente controversia. De igual forma, la medida cautelar mencionada le permitirá a Refricenter Internacional Trade Zona Libre S.A. ejercer las prerrogativas correspondientes, a lo menos hasta que finalice este proceso. Por último, por virtud de la naturaleza de la medida que será decretada, el Despacho considera innecesario acceder a la solicitud de la demandante en el sentido de inscribir la demanda e impartirle órdenes al representante legal de Refricenter Group S.A.S.

IV. La caución y los perjuicios derivados de la práctica de la medida

cautelar Si bien la medida cautelar analizada es un mecanismo idóneo para proteger los intereses de los demandantes, también es cierto que su práctica podría llegar a generarle perjuicios a los demandados. Por este motivo, uno de los requisitos contemplados tanto en el Código General del Proceso como en el Código de Procedimiento Civil es el otorgamiento de una caución que garantice la indemnización de los posibles perjuicios irrogados a tales sujetos, en caso de que no prosperen las pretensiones formuladas en la demanda. En vista de que esta contracautela debe ser suficiente para cubrir los señalados perjuicios, se hace necesario examinar las reglas previstas en nuestro ordenamiento para fijar su cuantía. En el artículo 590 del Código General del Proceso se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda.’ Sin embargo, debe señalarse que el mismo artículo 590 dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’. Es por ello por lo que deberá fijarse una caución que corresponda con los perjuicios posiblemente derivados de la medida cautelar. Para los anteriores efectos, el Despacho considera pertinente usar las probabilidades de éxito de las pretensiones de la demanda como un criterio para establecer la cuantía de la caución. En este sentido, podría pensarse en una relación inversamente proporcional, por cuyo efecto, entre mayores sean las

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA

018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-5115218/5113663, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA:

AV 0 (CERO) A # 21-14 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: CALLE 41 No. 37-62 TEL: 976321541/44.

www.supersociedades,gov,co / webmaster@supersociedades.gov.co –Colombia 5/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Refricenter Internacional Trade Zona Libre S.A vs. Refricenter Group S.A.S. y otros probabilidades de éxito, menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho de que la caución sólo se hace efectiva cuando no prosperan las pretensiones del demandante.6 Así las cosas, con fundamento en lo expresado respecto de las probabilidades de éxito de la demanda objeto de este proceso, el Despacho considera adecuado reducir el porcentaje establecido en el artículo 590, para fijar una caución equivalente al 10% de las pretensiones pecuniarias formuladas por

los demandantes. En vista de que los demandantes estimaron el valor de las aludidas pretensiones pecuniarias en la suma de $100.000.000, el Despacho decretará una caución equivalente $10.000.000. Por virtud de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Primero. Fijar una caución por la suma de $10.000.000, la cual deberá ser prestada por el demandante bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto. El decreto y práctica de la medida cautelar descrita en este Auto estará sujeto a la condición de que el demandante preste la caución a que se ha hecho referencia. Segundo. Una vez prestada la caución en forma debida, dejar en suspenso los efectos del negocio jurídico por cuya virtud Jorge Antonio Restrepo le transfirió a Dinatel C.I. S.A.S. las acciones que Refricenter Internacional Trade Zona Libre S.A. detentaba en Refricenter Group S.A.S. Tercero. Una vez prestada la caución en forma debida, oficiarle al representante legal de Refricenter Group S.A.S. para que efectúe las inscripciones correspondientes en el libro de registro de accionistas, de manera que Refricenter Internacional Trade Zona Libre S.A. aparezca registrada como titular de las acciones objeto de la transferencia a que se refiere el numeral anterior, para lo cual también deberán emitirse los títulos de acciones que correspondan. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles,

José Miguel Mendoza Nit: 900.419.903 Trámite: 170001

Exp: 0 Código Dep: 801

Rad: 2013-04-000288

M6866 6 Según lo expresado por Garnica Martín, ‘la fortaleza de la apariencia de buen derecho es un factor determinante del importe de la caución, y es razonable que lo sea, dado que es un factor directamente indicativo del riesgo de que se produzcan los daños y perjuicios que se pretenden garantizar’. J Garnica Martín, (2008) 584.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942-5115218/5113663, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA:

AV 0 (CERO) A # 21-14 TEL: 975-716190/717985, BUCARAMANGA: CALLE 41 No. 37-62 TEL: 976321541/44.

www.supersociedades,gov,co / webmaster@supersociedades.gov.co –Colombia