SS - Auto 801-16354 de 23 de noviembre del 2012

AUTO

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES BOGOTÁ, D.C.

Partes Carlos Hakim Daccach contra Gyptec S.A. Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Artículo 137 de la Ley 446 de 1998 Trámite Proceso verbal sumario

I. Antecedentes

1. El 30 de octubre de 2012, en el escrito mediante el que se subsanó la demanda presentada por Carlos Hakim en contra de Gyptec S.A., se le solicitó al Despacho la suspensión de la escisión aprobada por la asamblea general de accionistas de la sociedad demandada el 24 de septiembre de 2012, según lo consignado en el acta No. 17.

2. El 31 de octubre de 2012, mediante Auto 801-015217, el Despacho fijó una suma para la caución requerida bajo el artículo 421 del Código de

Procedimiento Civil.

3. El 20 de noviembre de 2012, el demandante prestó la caución fijada por el Despacho, mediante consignación efectuada en la cuenta No. 110019196112 del Banco Agrario, correspondiente a la cuenta de depósitos judiciales de la Superintendencia de Sociedades.

II. Consideraciones del Despacho En el curso de múltiples pronunciamientos, el Despacho ha desarrollado algunos presupuestos para determinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de decisiones sociales.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en los artículos 421 del Código de Procedimiento Civil y 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de tales normas a los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar

una medida cautelar de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de calcular las probabilidades 1 Cfr. Auto No. 800-016014 del 19 noviembre 2012; Auto No. 801-014531 del 17 octubre 2012; Auto No. 801-013957 del 4 octubre 2012 (en trámite de apelación); Auto No. 801-012437 del 3 septiembre 2012 y Auto No. 700-008103 del 10 agosto 2012. ___________________________________________________________________________________________

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2/11 Auto que decreta una medida cautelar Artículos 24 del CGP y 137 de la Ley 446 de 1998 Carlos Hakim Daccach contra Gyptec S.A. de éxito de la demanda y estimar los posibles perjuicios del demandante, según se expresa a continuación.

A. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda Este requisito se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso. Si bien este concepto no ha sido suficientemente desarrollado en el contexto societario en Colombia, son relevantes los análisis realizados en el sistema español sobre la medida cautelar de suspensión de decisiones sociales. En este país, la apariencia de buen derecho—requerida para que proceda la medida cautelar examinada—ha sido referida a ‘la carga de acreditar prima facie, esto es, de forma provisional e indiciaria, que la pretensión de anulación del acuerdo social impugnado presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión principal que se pretende cautelar’.2

El primer presupuesto para la suspensión de decisiones sociales consiste, pues, en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles al momento de solicitarse la medida, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante.3 Este análisis preliminar no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.4 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la suspensión, es perfectamente factible que, al momento de

dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para aceptar o rechazar la suspensión. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […] en modo alguno ello significa que la sentencia será 2 J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3 Se trata, a todas luces, de un requisito diferente de la ilegalidad manifiesta exigida para la suspensión provisional de actos administrativos. Mientras que en esta última el carácter ilegal de un acto debe surgir en forma categórica, a partir de la simple revisión de los documentos allegados al proceso—sin ‘mayores esfuerzos interpretativos o probatorios’, según la opinión del Consejo de Estado, expresada en sentencia del 19 agosto 2009—la denominada apariencia de buen derecho comporta un análisis más detallado de los hechos y argumentos presentados por las partes. En verdad, para verificar el cumplimiento de este requisito, el juez deberá tener en cuenta todos los elementos probatorios puestos a su disposición, a fin de estimar los méritos legales de la demanda. Para un análisis detallado de estas diferencias, puede consultarse el Auto No. 800016014 del 19 noviembre 2012. 4 En opinión de Garnica Martín, ‘resulta imposible enjuiciar adecuadamente la existencia del fumus sin emitir ese prejuicio. Si se quiere evitar prejuzgar lo que en realidad se consigue es dejar de enjuiciar con seriedad la apariencia de buen derecho (…). Y, más adelante, agrega lo siguiente: ‘ello no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. ___________________________________________________________________________________________

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http://www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co 3/11 Auto que decreta una medida cautelar Artículos 24 del CGP y 137 de la Ley 446 de 1998 Carlos Hakim Daccach contra Gyptec S.A. adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.5 Con fundamento en las anteriores precisiones, el Despacho analizará la solicitud presentada por el demandante respecto de la suspensión de las decisiones adoptadas por el máximo órgano social de Gyptec S.A. Para el efecto, se hará una breve descripción de lo previsto en el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, seguida de un examen de los elementos probatorios disponibles en esta etapa del proceso. (i) El requisito de unanimidad previsto para el tránsito hacia la SAS El artículo 31 de la Ley 1258 de 2008 contempla uno de los principales mecanismos de protección previsto para las sociedades por acciones simplificadas. Se trata de la imposición del requisito de unanimidad para efectuar el tránsito hacia el tipo de la SAS.6 Según la voces del artículo citado, ‘cualquier sociedad podrá transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de la totalidad de las acciones suscritas’. Si bien el aparte citado regula tan sólo la figura de la transformación, el parágrafo del artículo 31 le hace extensivo el requisito de unanimidad a cualquier otro negocio jurídico, incluidos procesos de fusión o de escisión, por cuyo efecto se proponga el tránsito

hacia una SAS. La disposición contenida en el artículo 31 de la Ley 1258 guarda una estrecha relación con la naturaleza del tipo de la SAS. Las normas que rigen esta forma asociativa permiten la creación de causales estatutarias para la exclusión de accionistas, la restricción absoluta para enajenar acciones por un período determinado, la fijación de porcentajes máximos y mínimos del capital social bajo el control de un accionista, la realización de procesos de fusión o escisión con contraprestaciones de distinta naturaleza y la emisión de acciones con toda clase de prerrogativas. Además, los accionistas de una SAS pueden consagrar en los estatutos todas aquellas disposiciones que consideren necesarias para regular sus relaciones intrasocietarias, sin que les resulten aplicables muchas de las normas imperativas previstas en el Código de Comercio para los demás tipos sociales.7 Conforme a lo establecido en el artículo 45 de la Ley 1258, ‘en lo no previsto en la 5 R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167. En este mismo sentido puede consultarse lo expresado por López Blanco (‘También debe quedar muy claro que la suspensión provisional no vincula al juez, quien por decretarla no se ve obligado a aceptar las pretensiones de la demanda, pues si en el desarrollo del proceso surgen pruebas que acrediten plenamente la legalidad del acto, en la sentencia absolutoria deberá además ordenar la finalización de los efectos de la suspensión’). HF López Blanco, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo II: Parte Especial, 7ª Edición

(1999, Bogotá, Dupre Editores) 149. 6 Si bien el artículo 31 también regula el tránsito del tipo de la SAS hacia otras formas asociativas, el presente estudio se ocupará tan sólo en la hipótesis contraria, es decir, el tránsito de tipos societarios del Código de Comercio hacia SAS. 7 En criterio de la Corte Constitucional, las diferencias entre la SAS y los tipos sociales del Código de Comercio ‘responden a un paradigma conceptual totalmente distinto inspirado en la flexibilidad, el énfasis en la voluntad de los accionistas para darse sus reglas de funcionamiento, la agilidad en los procedimientos, y la deferencia a las decisiones estatutarias en preferencia a las previsiones legales’ (Sentencia No. C-014 del 20 enero 2010). Además, según el artículo 38 de la Ley 1258, ‘las prohibiciones contenidas en los artículos 155, 185, 202, 404, 435 y 454 del Código de Comercio no se les aplicarán a las sociedades por acciones simplificadas’. ___________________________________________________________________________________________

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http://www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co 4/11 Auto que decreta una medida cautelar Artículos 24 del CGP y 137 de la Ley 446 de 1998 Carlos Hakim Daccach contra Gyptec S.A. presente Ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio’.8 En este tipo de compañías, la voluntad de los asociados prima, en buena parte, sobre las reglas imperativas previstas en el ordenamiento societario colombiano. Con la expedición de la Ley 1258, el legislador redujo el alto grado de intervención normativa propio de los tipos regulados en el Código de Comercio, para darle paso a la voluntad de los empresarios como la base para el funcionamiento de la SAS. Según el criterio de la Corte Constitucional, ‘el esquema propuesto en la Ley 1258 de 2008 se basa en un principio de intervención mínima por parte del legislador, de modo que los accionistas están

facultados para delinear la sociedad que más les convenga a sus propósitos, dentro de los límites contenidos en la propia ley’.9 La libertad dispositiva que la Ley 1258 les confirió a los accionistas de este nuevo tipo societario es, quizás, la principal justificación del requisito de unanimidad previsto en el citado artículo 31.10 Sólo mediante la aplicación de este requisito puede asegurarse que los accionistas de una SAS cuenten con la oportunidad previa de negociar las reglas que habrán de regir tanto sus relaciones como la actividad de la sociedad.11 Es decir que, si el flexible régimen de la SAS se basa en la discreción de los accionistas para diseñar las reglas que mejor se ajusten a sus necesidades, es apenas obvio que tales sujetos deban contar con la posibilidad de concertar tales reglas. En criterio de Reyes Villamizar, ‘la mayor exposición de riesgo al que podrían quedar sujetos los asociados que no han tenido la oportunidad de estipular las cláusulas que han de regir las relaciones intrasocietarias en esta forma asociativa, justifica un derecho de veto a favor de 8 En el proyecto No. 241 de la Cámara de Representantes, el cual le dio origen a la Ley 1258 de 2008, se estableció lo siguiente: ‘las Sociedades por Acciones Simplificadas se caracterizan por permitir un amplio espacio para los acuerdos de los asociados, remitiéndose por competencia residual a las disposiciones previstas para las Sociedades Anónimas en los asuntos en que las partes no pacten cosa distinta’. 9 Sentencia No. C-014 del 20 enero 2010. En la misma providencia se expresó lo siguiente: ‘Más que entrar a hacer una regulación detallada de todos los aspectos de las SAS, el legislador dejó un

amplio margen para que sea regulado por la voluntad de los accionistas. La ley 1258 de 2008 regula algunos aspectos muy generales pero principalmente, contiene normas supletivas que sólo operarán en caso de vacío estatutario. El principio dispositivo es evidente a todo lo largo de su texto’. 10 Como contrapartida de la amplia discreción atribuida a los asociados de las SAS, también se estableció un estricto régimen de protección de accionistas y de terceros, el cual incluye reglas en materia de abuso del derecho y desestimación de la personalidad jurídica. También es relevante señalar que el legislador estableció el requisito de unanimidad para todas aquellas reformas estatutarias que incluyan o modifiquen los mecanismos regulados en los artículos 13, 14, 39 y 40 de la Ley 1258. Esta restricción, contenida en el artículo 41 de la citada Ley, ofrece una protección similar a la prevista en el artículo 31 citado en el texto principal. 11 Debe anotarse que este requisito también se ha previsto en el régimen francés para la transformación en sociedad por acciones simplificada. En los términos del artículo 227-3 del Código de Comercio de ese país, ‘la decisión de transformarse en sociedad por acciones simplificada requiere el voto unánime de los asociados’. En este sentido, Reyes Villamizar ha manifestado que ‘la exigencia de unanimidad para la transformación en SAS fue tomada directamente de la legislación francesa’. FH Reyes Villamizar, SAS: La Sociedad por Acciones Simplificada, 2ª Ed. (2010, Bogotá Editorial Legis) 233. ___________________________________________________________________________________________

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http://www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co 5/11 Auto que decreta una medida cautelar Artículos 24 del CGP y 137 de la Ley 446 de 1998 Carlos Hakim Daccach contra Gyptec S.A. todos los asociados de compañías de otro tipo que pretendan migrar hacia la SAS.12 La importancia del requisito de unanimidad analizado puede apreciarse en los antecedentes legislativos de la Ley 1258 de 2008. El proyecto inicialmente sometido a consideración del Senado de la República ya establecía, en su artículo 31, la necesidad de contar con la aprobación de todos los asociados para efectuar

la transformación de cualquiera de los tipos sociales del Código de Comercio en una SAS.13 En la ponencia para segundo debate ante el Senado, se consideró la posibilidad de morigerar el aludido requisito, en forma tal que sólo fuera necesario contar con la aprobación de ‘asociados titulares de las tres cuartas (3/4) partes del capital’ para adoptar el tipo de la SAS mediante un proceso de transformación.14 No obstante, como consecuencia de los debates adelantados en la Cámara de Representantes, se restableció la unanimidad como presupuesto indispensable para permitir la transformación en SAS.15 En el correspondiente informe de ponencia se determinó ‘regresar a la versión original del artículo 31 del proyecto de ley, pues la exigencia de la unanimidad para adoptar las decisiones referentes a la transformación, permiten en una sociedad cerrada, como la propuesta, proteger en debida forma los derechos de los socios minoritarios’.16 En esta etapa del proceso legislativo también se incluyó el parágrafo del artículo 31, citado, por cuya virtud el requisito de unanimidad se extendió a negocios jurídicos diferentes de la transformación.17 Es claro que el objetivo de esta modificación fue conferirle mayor entidad jurídica al mecanismo de protección analizado en el presente Auto. De no contarse con el parágrafo del artículo 31, podrían usarse negocios jurídicos tales como fusiones y escisiones para eludir la restricción a que se ha hecho referencia. Así, mediante la simple aplicación de la ley de las mayorías, una persona podría convertirse en accionista de una SAS, sin haber contado con la oportunidad de concertar las pautas que regirán sus relaciones con los demás asociados.18 Por este motivo, la regla del parágrafo del

artículo 31 es un elemento fundamental dentro del régimen de protección previsto para la SAS en la Ley 1258 de 2008. (ii) Estimación de las probabilidades de éxito de la demanda En el curso del presente proceso, se han sometido a consideración de este Despacho diversos elementos probatorios que parecerían apuntar a una violación del parágrafo del artículo 31 de la Ley 1258 de 2008. Según consta en el Acta No. 17, correspondiente a la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Gyptec S.A. celebrada el pasado 24 de septiembre de 2012, se sometió a consideración de los asociados la posibilidad de escindir parcialmente a 12 FH Reyes Villamizar (2010) 233. 13 Cfr. Proyecto de Ley No. 039 de 2007 (Senado). 14 Cfr. Ponencia presentada el 4 de septiembre de 2007 ante la Comisión Tercera del Senado de la República. 15 Cfr. Ponencia presentada el 7 de abril de 2008 ante la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes; Proyecto de Ley No. 241 de 2008 (Cámara). 16 Id. 17 Id. 18 FH Reyes Villamizar ha expresado sobre este particular que, ‘el objetivo legislativo en esta materia es el de proteger el carácter fundamentalmente contractual de la SAS e impedir a todo trance que individuos que no hayan dado su consentimiento expreso puedan ser forzados a participar en una sociedad de este tipo’ (2010) 234. ___________________________________________________________________________________________

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operación controvertida por el demandante. Según la información consignada en el proyecto, la asamblea aprobó una escisión parcial por creación, por cuya virtud se destinaría un bloque patrimonial de Gyptec S.A. a la constitución de Gyptec Inmuebles S.A.S. (vid. Folios 50 y siguientes). Esta última compañía fue descrita en el proyecto de escisión como la beneficiaria, ‘que nacerá a la vida jurídica como resultado de la escisión en la misma escritura pública en que ésta se formalice’. Por virtud de lo establecido en la Sección VII del proyecto mencionado, en el cual se cita el artículo 3º de la Ley 222 de 1995, ‘los accionistas de las sociedades escindidas participarán en el capital de las beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquellas, salvo que por unanimidad de las acciones representadas en la reunión, se apruebe una participación diferente’. Así las cosas, bajo los términos del proyecto de escisión aprobado por la asamblea de Gyptec S.A., los accionistas de esta compañía recibirían acciones de Gytpec Inmuebles S.A.S. una vez efectuados los registros correspondientes. En síntesis, como consecuencia de la escisión parcial impugnada, los accionistas de Gyptec S.A—incluido Carlos Hakim, el accionista que votó en contra de la propuesta—adquirirían la calidad de accionistas en Gyptec Inmuebles S.A.S. Se trata, al parecer, de circunstancias fácticas que encajan dentro del supuesto regulado en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 1258 de 2008. Ciertamente, el negocio jurídico descrito en los documentos citados parecería

tener por efecto un tránsito hacia el tipo societario de la SAS. En este sentido, durante el curso de la respectiva reunión, se discutió brevemente la posible aplicación del requisito establecido en el parágrafo del artículo 31 respecto de la escisión propuesta. Luego de que la apoderada de Carlos Hakim hiciera referencia a la necesidad de contar con el voto unánime de los accionistas, el presidente la asamblea manifestó que ‘el requisito de unanimidad mencionado por la apoderada de Carlos Hakim se exige exclusivamente para transformación y no para creación por escisión’ (vid. Folio 24). Con todo, el apoderado de Jorge Hakim les propuso a los accionistas ‘suspender la asamblea por tres días con el fin de modificar el proyecto de escisión para la creación de una sociedad anónima y no de una sociedad por acciones simplificada’ (vid. Folio 24). A pesar de la propuesta formulada por el apoderado de Jorge Hakim, la escisión de Gyptec S.A. fue aprobada, según ya se afirmó, por el ‘99,998% de las acciones representadas’ (vid. Folio 24). Es claro, pues, que la escisión no se adoptó ‘mediante decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas’, en los términos del artículo 31 de la Ley 1258 de 2008. Por este motivo, el Despacho considera que, en esta etapa inicial del proceso, se ha acreditado una probabilidad razonable de éxito de las pretensiones de la demanda. Por supuesto que la determinación final sobre los asuntos debatidos en el

presente proceso sólo se producirá al momento de dictar sentencia, una vez el Despacho cuente con la totalidad de los elementos probatorios pertinentes. En ___________________________________________________________________________________________

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General del Proceso.

B. La graduación de los posibles perjuicios del demandante El artículo 421 del Código de Procedimiento Civil establece que la suspensión de decisiones sociales es procedente cuando se estime necesaria para ‘evitar perjuicios graves’. De ahí que el Despacho deba analizar la naturaleza de los perjuicios invocados por el demandante, a fin de establecer si se cumple con el requisito antes enunciado.19 Entre los diferentes elementos de análisis disponibles para efectuar esta graduación de perjuicios, el Despacho se ha valido de criterios tales como la naturaleza de las decisiones impugnadas, la existencia de un conflicto entre los accionistas y el interés económico del demandante.20 A continuación, se aplicarán estos tres criterios para determinar si la decisión impugnada podría generarle posibles perjuicios graves al demandante.

(i) La naturaleza de las decisiones impugnadas En varios pronunciamientos, el Despacho ha considerado que la naturaleza de las decisiones impugnadas es un elemento indispensable para establecer la existencia de los perjuicios graves a que alude el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil.21 Así, por ejemplo, existen decisiones de tal trascendencia que pueden alterar, en forma irreversible, las relaciones entre los diferentes sujetos con un interés en la compañía. En el caso de Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A., este Despacho consideró necesario suspender ciertas determinaciones adoptadas durante una reunión por derecho propio—incluida una autorización a la junta directiva para emitir acciones, sin sujeción al derecho de preferencia, a favor de un accionista minoritario—por cuya virtud un accionista mayoritario perdió el control que ejercía sobre la sociedad.22

Ahora bien, las explicaciones presentadas en la Sección A (i) del presente Auto le permiten al Despacho concluir que la decisión impugnada en este proceso podría generarle perjuicios graves al demandante. El principal objetivo de la norma aparentemente infringida es evitar que un sujeto pueda llegar a ser accionista de una SAS, sin haber contado con la oportunidad de acordar las reglas que habrán de regir sus relaciones con los demás asociados. Ello se debe, según ya se explicó, a que la amplia libertad dispositiva propia de este tipo societario pondría en una clara desventaja a aquellas personas que no pudieron participar en la negociación de las correspondientes cláusulas estatutarias, antes de convertirse en accionistas en una SAS. En el caso estudiado por el Despacho, Carlos Hakim adquirió la calidad de accionista en Gyptec Inmuebles S.A.S. (o la adquirirá, una vez se efectúen los 19 Este análisis también permitirá determinar si la medida es necesaria, efectiva y proporcional, conforme a lo exigido por el artículo 590 del Código General del Proceso. 20 Cfr. supra, nota al pie No. 1. 21 Cfr. Autos No. 800-016014 del 19 noviembre 2012 y 801-012437 del 3 septiembre 2012. 22 Cfr. Autos No. 801-012437 del 3 septiembre 2012 y 801-013957 del 4 octubre 2012 (en trámite de apelación). Según se expone en el segundo de los autos citados, ‘la fuente de los potenciales perjuicios graves que justificaron la medida cautelar decretada por el Despacho radica en la

transferencia de control efectuada sin la anuencia del accionista controlante de [la sociedad]’. ___________________________________________________________________________________________

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