SS - Auto 801-17880 de 4 de diciembre del 2014

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2014-801-235 Partes Londoño Hermanos y Cía. Ltda. y Doris Pinilla Acuña contra Rafael Alfonso Gaviria Barrientos, Procinal Bogotá Ltda. y Cineworld S.A.S. Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2014-801-235

I. ANTECEDENTES

1. El 14 de noviembre de 2014, Londoño Hermanos y Cía. Ltda. y Doris Pinilla presentaron ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, los demandantes solicitaron el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL Despacho Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar unas medidas cautelares, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones

formuladas por el demandante. Este requisito se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el Artículo 590 del Código General del 1 Cfr. Autos No. 801-002289 del 20 febrero 2013 y No. 800-016014 del 19 noviembre 2012.Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

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/webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 2/6 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Londoño Hermanos y Cía. Ltda. y Doris Pinilla contra Rafael Alfonso Gaviria Barrientos y otros Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4

Formuladas las anteriores precisiones, se analizará ahora la solicitud presentada ante este Despacho, a fin de estimar, de modo preliminar, si en la demanda se acreditó que las pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de medidas cautelares. La demanda presentada por Londoño Hermanos y Cía. Ltda. y Doris Pinilla Acuña pretende controvertir la responsabilidad de Rafael Alfonso Gaviria, en su calidad de representante legal de Procinal Bogotá Ltda. Como fundamento de sus pretensiones, los demandantes han invocado la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, por virtud de la cual los administradores deben ‘abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros […] en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios […]’. Los demandantes han puesto de presente que el aludido administrador infringió la regla del numeral 7 citado, al haber representado a Procinal Bogotá Ltda. en la celebración de un contrato con Cineworld S.A.S. En este sentido, se ha dicho que el señor Gaviria no sólo es accionista de Cineworld S.A., sino que también ocupa el cargo de representante legal en esta compañía (vid. Folios 10, 32, 37, 93). Por estos motivos, los demandantes estiman necesaria la práctica de una medida cautelar, consistente en la inscripción de la demanda sobre bienes propiedad de Rafael Alfonso Gaviria Barrientos, Procinal Bogotá Ltda. y Banco de Occidente S.A. Dicha solicitud se encuentra encaminada a evitar que el señor ‘Gaviria, por conducto suyo y de las sociedades Procinal y Cineworld

que representa legalmente, siga realizado actos aparentemente fraudulentos’ (vid. Folio 18). Para resolver la solicitud de medidas cautelares bajo estudio, debe advertirse que este Despacho ya se ha pronunciado acerca del conflicto de interés que puede surgir cuando un mismo sujeto es administrador de dos compañías que contratan entre sí. En el caso de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., por ejemplo, se decretó una medida cautelar con fundamento en la 2 J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3 En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

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Ambas compañías habían celebrado un contrato de asistencia técnica, por cuya virtud Codensa S.A. E.S.P. le prestaba diversos servicios a Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Durante una reunión de la junta directiva de esta última compañía, el señor Roa Barragán participó en las deliberaciones acerca de la terminación del contrato de asistencia técnica celebrado con Codensa S.A. E.S.P. y contribuyó, con su voto, a que se tomara la decisión de dar por terminado ese convenio. En una demanda presentada posteriormente por otro director de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., se afirmó que el señor Roa Barragán no podía haber participado en las deliberaciones antes mencionadas por encontrarse incurso en un conflicto de interés. En este caso, el Despacho encontró ‘indicios acerca de la posible existencia del conflicto de interés mencionado en la demanda […]. En efecto, en su calidad de director de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., cualquier actuación del señor Roa Barragán respecto del referido contrato de asistencia técnica debe cumplirse “en interés de la sociedad”, según lo dispone el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Con todo, al ocupar un puesto en la junta directiva de Codensa S.A. E.S.P., el señor Roa Barragán debe actuar también en interés de esta última compañía. Al confluir en cabeza del señor Roa Barragán los intereses contrapuestos a que se ha hecho referencia, parece haberse configurado la hipótesis fáctica del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. De ser ello

cierto, el señor Roa Barragán deberá obtener la anuencia de la asamblea general de accionistas de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. para poder participar en cualquier gestión relacionada con la terminación del contrato de asesoría técnica suscrito entre aquella compañía y Codensa S.A. E.S.P’.5 Este Despacho también ha estudiado la hipótesis en la que un administrador cuenta con un interés económico significativo en una operación determinada. Por ejemplo, en el caso de Luque Torres Ltda., se dijo que ‘puede presentarse un conflicto cuando el administrador tenga un interés económico que sea lo suficientemente significativo como para menoscabar su capacidad de cumplir, de modo objetivo, con las funciones propias de su cargo. Ello podría presentarse si el administrador […] es accionista de una compañía que contrata con la sociedad [en la que ejerce sus funciones]’.6 Dicho lo anterior, es posible ahora establecer si las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda justifican el decreto de una medida cautelar. Por una parte, el Despacho pudo determinar que el señor Rafael Alfonso Gaviria detenta la calidad de representante legal principal tanto en Procinal Bogotá Ltda., como en Cineworld S.A.S. (vid. Folios 32 y 38). Los documentos disponibles en el expediente también apuntan a que el señor Gaviria detenta un porcentaje minoritario de las cuotas sociales en que está dividido el capital de Procinal Bogotá Ltda., así como la totalidad de las acciones emitidas por Cineworld S.A.S. (vid. Folios 83-92, 93, 95). De otra parte, las pruebas aportadas por los demandantes parecen dar

cuenta de la celebración de diversas operaciones entre Procinal Bogotá Ltda. y Cineworld S.A.S., en las cuales el señor Gaviria fungió como representante legal de ambas compañías. Así, por ejemplo, según aparece en la escritura pública No. 1302, otorgada en la Notaría 23 de Bogotá, Procinal Bogotá Ltda. parece haberle transferido los derechos de propiedad sobre diversos inmuebles a Banco de Occidente S.A., a fin de que esta entidad financiera celebrara una operación de 5 Auto No. 801-7259 del 19 de mayo de 2014. 6 Cfr. Sentencia No. 800-052 del 1 de septiembre de 2014.

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL: 098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 4/6 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Londoño Hermanos y Cía. Ltda. y Doris Pinilla contra Rafael Alfonso Gaviria Barrientos y otros leasing inmobiliario con Cineworld S.A.S. (vid. Folios 106-108, 111, 114, 117). Adicionalmente, los demandantes alegan que el señor Gaviria dispuso de recursos líquidos de Procinal Bogotá Ltda. para pagar obligaciones financieras a cargo de Cineworld S.A.S. (vid. Folio 5). También debe aludirse a lo expresado por esta Superintendencia en el Oficio No. 313-056300 del 16 de julio de 2012, en el cual la entidad aludió a la posible celebración de contratos de mutuo entre Procinal Bogotá Ltda. y Cineworld S.A.S. (vid. Folio 103). Por lo demás, en la demanda se describen múltiples otras operaciones que podrían haberle representado un conflicto de interés al señor Gaviria.7 Así las cosas, las pruebas disponibles en esta etapa del proceso apuntan a que Rafael Alfonso Gaviria Barrientos pudo haber celebrado operaciones viciadas por un conflicto de interés. Por tal motivo, el Despacho debe concluir que, en esta etapa del proceso, los demandantes han acreditado que las probabilidades de éxito de sus pretensiones justifican el decreto de una medida cautelar. Por

supuesto que la determinación final sobre los asuntos debatidos en el presente litigio sólo se producirá al momento de dictar sentencia, una vez el Despacho cuente con la totalidad de los elementos probatorios pertinentes. En todo caso, para los efectos de este auto, debe considerarse cumplido uno de los presupuestos principales requeridos para decretar una medida cautelar, es decir, la apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso.

2. El interés económico del demandante El Despacho pudo constatar que los demandantes cuentan con un interés económico legítimo en el presente proceso.8 Ello se debe a que los demandantes, en su calidad de socios de Procinal Bogotá Ltda., podrían verse directamente perjudicados por la posible violación de los deberes a cargo del señor Gaviria.

3. Acerca de las medidas cautelares solicitadas Con base en las anteriores consideraciones, el Despacho estima procedente decretar la inscripción de la presente demanda en el registro de instrumentos públicos correspondiente a los bienes inmuebles descritos a

continuación: No. Matrícula Dirección Propietario Carrera 31 No. 9-61 Lote 4 Rafael Alfonso Gaviria 50C-897815 Manzana E Barrientos (50%) Oficina 601 Centro Comercial Los Rafael Alfonso Gaviria 50N-527819 Hexágonos Avenida 15 No. 119 ABarrientos 7 Según los hechos narrados en la demanda, Rafael Alfonso Gaviria Barrientos habría realizado diferentes erogaciones de Procinal Bogotá Ltda. a favor de Cineworld S.A.S. por concepto de

préstamos, los cuales se estimarían por los demandantes en la suma de ‘$4.311 millones’, la cual representaría aproximadamente un 90% de las cuentas por cobrar de la compañía (vid. Folio 5). En la demanda se sostiene que ‘no se encontró documento alguno que justificara los desembolsos correspondientes como un contrato, unas garantías, una autorización de la junta de socios o cualquier otro elemento de apoyo para justificar una operación tan representativa para la empresa’ (Id.). Se sostiene, además, que se halló una partida de ‘$624 millones’ correspondiente a un préstamo a favor de Rafael Alfonso Gaviria Barrientos (vid. Folios 7-8). De otra parte, ponen de presente que ‘[s]e encontraron igualmente en Procinal desembolsos para compra de equipo 3D Iwana por $113.012 millones girados a Multicines Iwana según comprobante de egreso BG-26944 del 26 de julio de 2011 cargado contablemente a la cuenta de Cineworld, […] pagos varios a Centro Comercial Plaza de las Américas por $3.250 millones por cuenta de Cineworld para pago de cuotas por crédito de adquisición Imax' (vid. Folio 7). 8 Según lo expresado en el Auto No. 800–004336 del 22 de marzo de 2013, el denominado ‘interés económico del demandante’ conjuga varios de los elementos a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso, incluidos el interés para obrar y la necesidad de la medida cautelar solicitada.

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acompañamiento de contadores expertos, a fin de establecer si se le ha dado estricto cumplimiento a lo ordenado en este auto.

4. La caución Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una caución, en los términos previstos en el Código General del Proceso. En el artículo 590 de tal Código se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda’. Por este motivo, el monto inicial previsto para la caución es de $446.527.282, vale decir, el 20% de los perjuicios estimados en la demanda.

Ahora bien, en varias oportunidades este Despacho ha recurrido al expediente de usar las probabilidades de éxito de la demanda como un factor para graduar el monto de la caución.9 Se trata de una simple relación inversamente 9 El artículo 590 del Código General del Proceso dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’. Es claro, pues, que este Despacho cuenta entonces con alguna discreción para modificar la cuantía antes mencionada. No quiere ello decir, por supuesto, que pueda establecerse esta cuantía en forma arbitraria. De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, ‘en la mayoría de los casos [el legislador] ha dejado [la] determinación [de la cuantía de la caución] a la discrecionalidad de los jueces responsables de su aplicación, bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad’. Ello quiere decir que la suma que se fije para el efecto deberá, en todos los casos, obtenerse como resultado de un cuidadoso análisis. Así, pues, este Despacho ha considerado que, para fijar el

valor de la caución, es indispensable tener en cuenta criterios tales como las probabilidades de éxito de la demanda

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menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho de que la caución sólo se hace efectiva cuando no prosperan las pretensiones del demandante.10 Así, pues, debe recordarse que los demandantes han acreditado, con suficientes méritos, las probabilidades de éxito de sus pretensiones. Por este motivo, el Despacho considera que una caución de $89.305.000 sería suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 590 del Código General del Proceso.11 En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Primero. Fijar una caución por la suma de $89.305.000, la cual deberá ser prestada por los demandantes bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto. El decreto y práctica de las medidas cautelares aquí descritas estará sujeto a la condición de que los demandantes presten la caución a que se ha hecho referencia. Segundo. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenar la inscripción de la demanda en los certificados de libertad y tradición de los inmuebles identificados en el cuadro que se expuso en el presente auto. Tercero. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenarle a los administradores de Procinal Bogotá Ltda. que se abstengan de celebrar negocios jurídicos con Cineworld S.A.S., bien sea directamente o por intermedio de terceros, a menos que cuenten con la autorización expresa de este Despacho Cuarto. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenar la práctica de

una inspección judicial en las oficinas de administración de Procinal Bogotá Ltda. y Cineworld S.A.S., con el propósito de establecer si se le ha dado cumplimiento a las medidas cautelares descritas en el presente auto. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles,

José Miguel Mendoza Nit: 800030932 Código Dep: 801 Trámite: 170001

Rad: 2014-01-510570 Cod F: M6866 / M2891 10 Según lo expresado por Garnica Martín, ‘la fortaleza de la apariencia de buen derecho es un factor determinante del importe de la caución, y es razonable que lo sea, dado que es un factor directamente indicativo del riesgo de que se produzcan los daños y perjuicios que se pretenden garantizar’. J Garnica Martín, (2008) 584. 11 Este ajuste no significa, necesariamente, que se le haya asignado a las pretensiones de la demanda unas probabilidades de éxito del 80%. Los cálculos efectuados en el texto principal se derivan de simples estimaciones, basadas en una aproximación preliminar a los numerosos documentos que se han aportado en esta temprana etapa del proceso.

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