SS - Auto 801-387 de 13 de enero del 2015

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2014-801-263 Partes Edgar Luis Cuestas Fonseca contra José Rodrigo Vélez Gaviria, Creaciones Claro’s S.A.S., Diana Carolina Vélez Castro y Comercializadora Mayvel S.A.S. Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2014-801-263

I. ANTECEDENTES

1. El 18 de diciembre de 2014, Edgar Luis Cuestas Fonseca presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, la demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de

determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada 1 Cfr. Autos No. 801-002289 del 20 febrero 2013 y No. 800-016014 del 19 noviembre 2012.Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles/normatividad/Paginas/default.aspx

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/webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 2/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Edgar Luis Cuestas Fonseca contra José Rodrigo Vélez Gaviria y otros apariencia de buen derecho a que alude el Artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4

Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud formulada en la demanda, con el fin de estimar si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. La demanda presentada ante este Despacho tiene como propósito principal que se declare responsable a José Rodrigo Vélez Gaviria, en su condición de representante legal de Comercializadora Mayvel S.A.S., por el incumplimiento de los deberes que le corresponden en su calidad de administrador. En particular, el demandante encuentra una transgresión en el hecho de que el señor Vélez constituyó la sociedad Creaciones Claro’s S.A.S. (vid. Folio 8) ‘[para] trasladar toda la operación de la primera a favor de la segunda’ (vid. Folio 9). Según se expresa en la demanda, el señor Vélez habría persuadido ‘a los clientes y proveedores de [Comercializadora Mayvel S.A.S.] [para que] que a partir de octubre de 2014 y posiblemente desde mucho antes, [fueran] atendidos por Creaciones Claro’s S.A.S.’ (vid. Folio 9). Con base en lo anterior, el demandante estima necesaria la práctica de diferentes medidas cautelares, entre las que se encuentran la inscripción de la demanda en los libros de registro de accionistas y en el registro mercantil de cada una de las compañías demandadas (vid. Folio 24). Esta solicitud se fundamenta en el hecho de que ‘de parte de algunos de los demandados, no existe ningún reparo para disponer de los bienes que sirven de prenda general a los acreedores’ (vid. Folio 24). Una vez revisado el material probatorio disponible en esta temprana etapa

del proceso, el Despacho encontró algunos indicios de que el señor José Vélez podría haber participado en ‘actividades que impliquen competencia’ con Creaciones Claro’s S.A.S., en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En primer lugar, según los certificados de existencia y representación legal aportados con la demanda, el señor Vélez ocupa el cargo de representante legal tanto en Creaciones Claro’s S.A.S. como en Comercializadora 2 Cfr. J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3 En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4 Cfr. R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL: 098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 3/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Edgar Luis Cuestas Fonseca contra José Rodrigo Vélez Gaviria y otros Mayvel S.A.S (vid. Folios 38-47).5 De otra parte, el Despacho pudo advertir cierta simetría entre la actividad económica posiblemente desplegadas por las compañías mencionadas. En verdad, ambas sociedades tienen por objeto la producción y comercialización de prendas de vestir. Adicionalmente, tanto

Creaciones Claro’s S.A.S. como Comercializadora Mayvel S.A.S. parecerían cumplir con tal actividad en el lugar de su domicilio, vale decir, la ciudad de Bogotá (id.). Por lo demás, el demandante ha afirmado, bajo la gravedad de juramento, que el señor Vélez no obtuvo la autorización a que se refiere el numeral 7 del artículo 23 de la ya citada Ley 222 A la luz de las anteriores precisiones, el Despacho debe concluir que, en esta etapa del proceso, el demandante ha acreditado que las probabilidades de éxito de sus pretensiones justifican la práctica de la medida cautelar solicitada. Por supuesto que la determinación final sobre los asuntos debatidos en el presente litigio sólo se producirá al momento de dictar sentencia, una vez el Despacho cuente con la totalidad de los elementos probatorios pertinentes. En todo caso, para los efectos de este auto, debe considerarse cumplido uno de los presupuestos principales requeridos para decretar una medida cautelar, es decir, la apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso.

2. El interés económico del demandante Tras una revisión del expediente, este Despacho pudo constatar que el demandante, en su calidad de socio de Comercializadora Mayvel S.A.S, cuenta con un interés económico legítimo en el presente proceso.6

3. La caución Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una caución, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso. Con todo, para efectos de fijar el monto correspondiente, es

necesario efectuar un breve repaso de la regulación prevista en nuestro ordenamiento sobre la materia. En el artículo 590 del Código General del Proceso se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda’. Por este motivo, el monto inicial de la caución es de $158.183.446, lo cual se obtiene al aplicarle el aludido porcentaje al monto de los perjuicios solicitados, vale decir, $790.917.232. Ahora bien, el mismo artículo 590 dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’.7 Para tal efecto, este Despacho suele recurrir al expediente de usar las probabilidades de éxito de la demanda como un factor para graduar el monto de la caución. Se trata de una simple relación inversamente proporcional, por cuyo efecto, entre mayores sean las probabilidades de éxito, menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho de que la caución sólo se hace efectiva cuando no prosperan las pretensiones de la demandante. Así, pues, debe recordarse que la demandante ha acreditado, con 5 Debe resaltarse que el señor Vélez parece haber actuado como accionista fundador de Comercializadora Mayvel S.A.S (vid. Folio 90). 6 Según lo expresado en el Auto No. 800–004336 del 22 de marzo de 2013, el denominado ‘interés económico del demandante’ conjuga varios de los elementos a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso, incluidos el interés para obrar y la necesidad de la medida cautelar solicitada.

7 Este Despacho cuenta entonces con alguna discreción para fijar la cuantía correspondiente a la caución. No quiere ello decir, por supuesto, que pueda establecerse esta cuantía en forma arbitraria. De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, ‘en la mayoría de los casos [el legislador] ha dejado [la] determinación [de la cuantía de la caución] a la discrecionalidad de los jueces responsables de su aplicación, bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad’.

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/webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 4/4 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Edgar Luis Cuestas Fonseca contra José Rodrigo Vélez Gaviria y otros suficientes méritos, las probabilidades de éxito de sus pretensiones. Esta circunstancia, sumada a las explicaciones efectuadas en el párrafo anterior, le permite al Despacho concluir que una caución de $31.636.689 sería suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 590 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Primero. Fijar una caución por la suma de $31.636.689, la cual deberá ser prestada por el demandante bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del presente auto. El decreto de la medida cautelar aquí descrita estará sujeto a la condición de que el demandante preste la caución a que se ha hecho referencia. Segundo. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenar la inscripción de la demanda en el libro de registro de accionistas y en el registro mercantil de Comercializadora Mayvel S.A.S. y Creaciones Clarós S.A.S. Tercero. Una vez prestada la caución en forma debida, oficiarle a la Cámara de Comercio de Medellín, por el medio más expedito, para que proceda de conformidad con lo ordenado por este Despacho. Cuarto. Una vez prestada la caución en forma debida, informarles a los

representantes de Comercializadora Mayvel S.A.S. y Creaciones Clarós S.A.S., por el medio más expedito, acerca de la medida cautelar ordenada por este Despacho. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

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