SS - Auto 801-5693 de 22 de abril del 2014

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2014-801-053 Partes Empresa Regional del Servicios Públicos (SEMSA) S.A. E.S.P. y C.G.C. Colombia S.A.S. contra Sociedad Aguas Regional de Macondo ARM S.A. E.S.P. Asunto Artículo 24 Código General del Proceso Trámite Verbal sumario Número del proceso 2014-801-053

I. ANTECEDENTES

1. Empresa Regional de Servicios Públicos S.A. E.S.P. SEMSA S.A. y C.G.C.

Colombia S.A.S., presentaron ante este Despacho una demanda tendiente a que se levante el velo corporativo de Aguas Regional de Macondo ARM

S.A. E.S.P.

2. En el escrito presentado, los demandantes solicitaron el decreto de una medida cautelar tendiente a embargar los activos de los accionistas de la sociedad demandada.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1 Cfr. Autos No. 801-002289 del 20 febrero 2013 y No. 800-016014 del 19 noviembre 2012.Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles

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2/3 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso SEMSA S.A. E.S.P. y C.G.C. Colombia S.A.S. contra Sociedad de Aguas Regional de Macondo ARM S.A. E.S.P.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el Artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2

El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por

supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4 Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud formulada en la demanda, con el fin de estimar si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. El conflicto suscitado entre las partes está relacionado con el presunto uso abusivo de la figura societaria por parte de los accionistas de la compañía Aguas Regional de Macondo ARM S.A. E.S.P. En verdad, según se expresa en la demanda, ‘estamos bajo el caso de fraude al acreedor por parte de la sociedad Aguas Regional de Macondo ARM S.A. E.S.P., quien como se narró en los hechos […] debe unos dineros al acreedor la unión temporal Supervisores de Macondo que está conformada por la Empresa Regional de Servicios Públicos S.A. E.S.P. SEMSA S.A. y C.G.C. Colombia S.A.S. […] ‘[se utilizó] la figura societaria y la terminación del contrato de operación como instrumento para desconocer los derechos de terceros (vid. Folios 7 y 8)’. A pesar de las afirmaciones de los demandantes, en esta etapa del proceso no existen elementos de juicio que le permitan al Despacho identificar cuáles fueron las actuaciones fraudulentas que le sirven de fundamento a las pretensiones. Tampoco se han aportado pruebas que apunten, con suficiente

contundencia, a un posible abuso de la figura societaria. En este orden de ideas, debe hacerse alusión a los antecedentes que sobre la materia ha expedido esta Delegatura. En particular, debe traerse a colación lo expresado en la Sentencia 2J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4 R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL:

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 3/3 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso SEMSA S.A. E.S.P. y C.G.C. Colombia S.A.S. contra Sociedad de Aguas Regional de Macondo ARM S.A. E.S.P. 801-15 del 15 de marzo de 2013, en la cual se hizo un detallado análisis acerca de la materia objeto de este proceso. En esa providencia se expresó que ‘la desestimación de la personalidad jurídica tiene plena vigencia en el ordenamiento jurídico colombiano. Es claro, en este sentido, que la citada sanción tan sólo es procedente cuando se verifique el uso indebido de una persona jurídica societaria. Para que prospere una acción de desestimación, el demandante debe demostrar, con suficientes méritos, que se han desbordado los fines para los cuales fueron concebidas las formas asociativas. Por tratarse de una medida verdaderamente

excepcional, al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria. Y no podría ser de otra forma, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario’. A la luz de las anteriores consideraciones, debe concluirse que, en esta etapa del proceso, el demandante no ha acreditado que las probabilidades de éxito de sus pretensiones justifiquen el decreto de una medida cautelar. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Negar la solicitud de medidas cautelares presentada por la apoderada de las sociedades demandantes. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 900311176 Código Dep: 801

Exp: 0 Trámite: 170001

Rad: 2014-04-005174 Cod F: N0222/A6505

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