SS - Auto 801-653 de 17 de 01 del 2014

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2013-801-163 Partes Luz Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolívar Correa contra Omar Fernando Martínez Lozano y Liliana Castillo Bautista Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2013-801-163

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Auto No. 801-021079 del 18 de diciembre de 2013, este Despacho admitió la demanda formulada por Luz Amparo Mancilla Castillo

y Alfonso Bolívar Correa.

2. El 27 de diciembre de 2013, los demandantes presentaron una solicitud de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

A. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de

determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada 1 Cfr. Autos No. 801-002289 del 20 febrero 2013 y No. 800-016014 del 19 noviembre 2012.Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles

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/webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 2/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Luz Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolívar Correa contra Omar Fernando Martínez Lozano y Liliana Castillo Bautista apariencia de buen derecho a que alude el Artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el

proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4 Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud formulada ante el Despacho, con el fin de estimar si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. Las pretensiones expresadas en la demanda encuentran fundamento en las supuestas actuaciones irregulares de los accionistas mayoritarios de Farben S.A. En este sentido, los demandantes pretenden que se declare ‘la nulidad de los actos y contratos celebrados con el amparo del abuso de la mayoría decisoria y/o de las conductas desarrolladas con conflicto de interés’ (vid. Folio 14). En la demanda presentada ante el Despacho se invocan, además, ‘perjuicios a los demandantes por valor de $6.166.208.237’ (id.). Lo primero que debe decirse, en este orden de ideas, es que este Despacho no suele interferir con las decisiones adoptadas por accionistas y administradores en la gestión de los asuntos internos de una compañía. Así, por ejemplo, en el caso de Apolinar Martínez contra Ferretería Álvaro Martínez S.A. en liquidación, este Despacho desestimó las pretensiones del demandante, orientadas a controvertir la designación del representante legal como liquidador de la sociedad.5 El fundamento de las mencionadas pretensiones apuntaba a que el aludido funcionario no había presentado suficiente información para que los accionistas aprobaran el informe de gestión requerido bajo el artículo 230 del Código de Comercio. En esa oportunidad, el Despacho señaló que los jueces no

deben ‘inmiscuirse en la gestión de los asuntos internos de una compañía, a menos que se acredite la existencia de actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés. […] la acción presentada por Apolinar Martínez Barrantes no busca demostrar que se presentó una actuación de la naturaleza indicada, sino simplemente recurrir al supuesto incumplimiento de una formalidad 2J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167. 5Sentencia No. 801-0059 del 4 de diciembre de 2013.

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 3/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Luz Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolívar Correa contra Omar Fernando Martínez Lozano y Liliana Castillo Bautista para alegar la nulidad de una decisión aprobada por accionistas representantes del 92.67% del capital de Ferretería Álvaro Martínez S.A. Debe reiterarse, pues, que a los accionistas de la compañía les pareció que la información suministrada

por Álvaro Martínez Gómez fue suficiente para justificar su designación como liquidador y, posteriormente, aprobar su gestión el 18 de abril de 2013’.6 Así mismo, en el caso de Aldemar Tarazona y otros contra Alexander Ilich León Rodríguez, este Despacho rechazó pretensiones que buscaban controvertir una decisión de negocios adoptada por el demandado en su calidad de representante legal de la sociedad Pharmabroker S.A.S. C.I. En la sentencia No. 801-72 del 11 de diciembre de 2013, el Despacho concluyó que ‘no le corresponde a esta entidad, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, escudriñar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos casos en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés. […] los demandantes pretenden obtener una indemnización de perjuicios, para lo cual invocan la desacertada política de precios que fijó el señor León Rodríguez para la venta de medicamentos, en su calidad de gerente de Pharmabroker S.A.S. C.I. Sin embargo, el Despacho no encuentra que con la decisión en comento se haya transgredido el régimen de deberes y responsabilidades a cargo de los administradores sociales en Colombia. Ciertamente, las pruebas disponibles apuntan a que la fijación de los aludidos precios obedeció a una simple decisión de negocios del señor León Rodríguez. En este sentido, los demandantes no demostraron la existencia de conflictos de interés o circunstancias irregulares que pudiesen comprometer el ejercicio objetivo del cargo de administrador por parte de Alexander Ilich León Rodríguez’.

Según puede apreciarse en los antecedentes citados, existen algunas circunstancias que podrían llevar al Despacho a examinar las decisiones adoptadas por los accionistas y administradores de una compañía, en el curso de la gestión de los negocios sociales. En el presente caso, se ha invocado no sólo la posible celebración de operaciones viciadas por conflictos de interés, sino que ello parece haber ocurrido en el contexto de un agudo conflicto entre los accionistas de la compañía. En este sentido, debe decirse que la existencia de un conflicto intrasocietario suele ser suficiente para que el Despacho examine, con atención, las actuaciones de los asociados, particularmente en el seno del máximo órgano social.7 Según se expresó en la Sentencia No. 800-0073 del 19 de diciembre de 6 Id. 7 Por ejemplo, en el Auto No. 801-12735 del 18 de junio de 2013 se señaló que ‘la verificación de un marcado conflicto entre [los asociados] podría usarse como un criterio analítico para estudiar el carácter potencialmente abusivo de las decisiones asamblearias objeto de este proceso’. De otra parte, en la Sentencia No. 800-0054 del 4 de octubre de 2013, este Despacho señaló lo que se transcribe a continuación: ‘las pruebas que obran en el expediente son suficientes para concluir que el señor Restrepo de la Cruz ejerció el poder otorgado por Refricenter International Trade Zona Libre S.A. en manifiesta contraposición con los intereses de esta compañía. Ello se debe a que, en el curso de un agudo conflicto entre su poderdante y Carlos Alberto Urquijo, el señor Restrepo de

la Cruz utilizó ese poder para aprobar, por sí solo, diversas determinaciones asamblearias que le permitieron al señor Urquijo ejercer el control absoluto sobre la administración de Refricenter Group S.A.S. Las actuaciones del apoderado de Refricenter International Trade Zona Libre S.A. fueron indispensables para que el señor Urquijo pudiera, posteriormente, transferir activos de propiedad de Refricenter Group S.A.S. a favor de compañías vinculadas, es decir, Dinatel C.I. S.A. y Refrisistemas Corp S.A.S. El señor Restrepo de la Cruz también intentó valerse de ese mismo poder para cederle a Dinatel C.I. S.A. las acciones que Refricenter International Trade Zona Libre S.A. detenta en Refricenter Group S.A.S. Se trata, pues, de múltiples actuaciones irregulares, consumadas en rápida sucesión, con el evidente fin de despojar a Refricenter International Trade Zona Libre S.A. de su participación económica en Refricenter Group S.A.S., en el curso de un conflicto suscitado entre esa compañía panameña y Carlos Alberto Urquijo. De ahí que, en vista de que la intervención del señor Restrepo de la Cruz hizo posible la expropiación de su mandante, el

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 4/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Luz Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolívar Correa contra Omar Fernando Martínez Lozano y Liliana Castillo Bautista 2013, ‘la existencia de un conflicto intrasocietario puede tomarse como un indicio de la posible intención lesiva detrás de la aprobación de determinaciones que perjudiquen a un accionista minoritario. Ante el deterioro de las relaciones entre los asociados, los denominados problemas de agencia entre mayoritarios y minoritarios suelen volverse más severos. Ciertamente, un distanciamiento de esa naturaleza puede reforzar la contraposición entre los intereses económicos de los accionistas y, además, deteriorar los vínculos recíprocos de confianza que podían haber existido entre el controlante y la minoría. En otras palabras, el surgimiento de una disputa intrasocietaria suele incrementar, de manera considerable, los

incentivos que tienen los accionistas mayoritarios para aprobar decisiones que los favorezcan exclusivamente, en detrimento de los minoritarios. Al mismo tiempo, el quebrantamiento de las relaciones entre los asociados hace que desaparezcan los reparos personales que podrían haber tenido los mayoritarios para adoptar decisiones con la oprobiosa finalidad mencionada’.8 De otra parte, la remoción del accionista minoritario de la administración social podría llegar a considerarse como una actuación abusiva, siempre que se acredite una intención preponderante de perjudicar a tal asociado o de procurar para el mayoritario una ventaja injustificada. Es así como en la Sentencia No. 80073 del 19 de diciembre de 2013, se expresó que ‘el Despacho cuenta con suficientes elementos de juicio para concluir que la decisión controvertida tuvo como propósito primordial restringir el acceso directo de Serviucis S.A. a la información sobre las operaciones de NCSC S.A.S. La remoción de Serviucis S.A. de la junta directiva de NCSC S.A.S. no sólo despojó efectivamente a aquella compañía de una importante prerrogativa, sino que le permitió al bloque mayoritario […] controlar el flujo de información acerca de la actividad de la Clínica Sagrado Corazón. Lo anterior es tanto más grave cuanto que ocurrió con ocasión de un pronunciado conflicto intrasocietario y antes de iniciar negociaciones para transferir el control sobre NCSC S.A.S. Es por ello por lo que el Despacho encuentra que, en efecto, se ejerció el derecho de voto en forma abusiva, en los

términos del artículo 43 de la Ley 1258 de 2008. Debe reiterarse, en este sentido, que el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para lesionar deliberadamente a la minoría, ni para que el accionista mayoritario se adjudique prerrogativas especiales a expensas de los demás asociados.9 Ahora bien, en el presente caso parece existir un agudo conflicto intrasocietario, en el curso del cual se adoptaron decisiones tales como la remoción de Luz Amparo Mancilla de su cargo como representante legal y la celebración de contratos presuntamente viciados por un conflicto de interés. Con todo, el Despacho pudo advertir que las pretensiones de la demanda parecen estar encaminadas a evitar que Omar Fernando Martínez Lozano y Liliana Castillo Despacho considere procedente darle aplicación a lo previsto en el artículo 838 del Código de Comercio.’ 8 El Despacho también se ha valido de la existencia de serias diferencias entre accionistas mayoritarios y minoritarios para justificar el decreto de medidas cautelares. Cfr., por ejemplo, los Autos No. 700-008103 del 10 agosto 2012, 801-012437 del 3 de septiembre de 2012 y 801-013957 del 4 de octubre de 2012. 9No debe perderse de vista la siguiente aclaración, formulada también en la Sentencia No. 8000073 del 19 de diciembre de 2013: ‘Lo expresado en esta sentencia no puede entenderse en el sentido de que los accionistas minoritarios cuentan con un derecho intrínseco a participar en los órganos de administración de una compañía, ni mucho menos que, una vez tales asociados formen parte de la junta directiva, se conviertan en funcionarios inamovibles. Es claro para este Despacho

que la elección y remoción de los directores de una compañía les corresponde a los accionistas, reunidos en el seno del máximo órgano social, con sujeción al sistema de votación aplicable tales efectos. En este pronunciamiento simplemente se censura, por abusivo, el voto ejercido con la finalidad, a todas luces ilícita, de ocasionar perjuicios y obtener ventajas indebidas, particularmente en hipótesis de conflicto y en el curso de un proceso de venta sobre el control de una compañía’.

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/webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 5/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Luz Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolívar Correa contra Omar Fernando Martínez Lozano y Liliana Castillo Bautista Bautista despojen a Luz Amparo Mancilla Castillo y Alfonso Bolívar Correa de su inversión en Farben S.A. Según aparece consignado en la demanda, ello ocurriría si los demandados logran continuar con la gestión de los negocios de Farben S.A. por conducto de una sociedad en la que no participen Luz Amparo Mancilla Castillo ni Alfonso Bolívar Correa, sin pagarle a estos últimos el valor fijado en la Sentencia No. 801-0042 del 19 de julio de 2013 para la adquisición de sus acciones en aquella compañía. En verdad, el apoderado de los demandantes considera que ‘los accionistas mayoritarios y administradores Omar Martínez y Liliana Castillo […] deciden arbitrariamente terminar una sociedad próspera, generadora de valor y con vocación de continuidad indefinida, con el único fin de excluir de los negocios a los demás accionistas, no comprar las acciones ofertadas […]’ (vid. Folio 13). A pesar de lo expresado en el párrafo anterior, el Despacho no cuenta aún con suficientes elementos de juicio para establecer, así sea en forma preliminar e indiciaria, que Omar Fernando Martínez Lozano y Liliana Castillo Bautista se proponen continuar con los negocios sociales de Farben S.A. por conducto de otras personas jurídicas societarias. En esta temprana etapa del proceso tampoco

se han aportado pruebas que den cuenta de la celebración de operaciones viciadas por un conflicto de interés o de posibles violaciones al régimen legal en materia de administradores sociales. Además de lo anterior, las pruebas disponibles parecen apuntar a que el término de duración establecido en los estatutos de Farben S.A. fue fijado, de común acuerdo, por todos los accionistas de la compañía. Si esto último es cierto, les corresponderá a los demandantes acreditar, ante este Despacho, las razones por las cuales la expiración de un término establecido con su consentimiento sirvió para llevar a cabo una actuación abusiva. A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho no puede concluir aún que las probabilidades de éxito de las pretensiones incluidas en la demanda justifican el decreto de una medida cautelar. Ello no obsta para que el Despacho pueda considerar una nueva solicitud de medidas cautelares, una vez se aporten pruebas adicionales en sustento de las aludidas pretensiones.10 En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Negar la solicitud de medidas cautelares presentada por el apoderado del demandante. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 830.058.583 Código Dep: 801

Exp: 42313 Trámite: 170001

Rad: 2013-01-529283/2013-01-557383 Cod F: A6505

10 Esta posibilidad surge de la derogatoria expresa del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, según consta en el literal b) del artículo 626 del nuevo Código General del Proceso.

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