SS - Auto 801-7259 de 19 de mayo del 2014

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2014-801-68 Partes Aurelio Bustilho de Olivera contra Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Asunto Artículo 24 Código General del Proceso Trámite Proceso verbal Número del proceso 2014-801-68

I. ANTECEDENTES

1. El 14 de mayo de 2014, Aurelio Bustilho de Olivera presentó ante este Despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, el demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en procesos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones

formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el Artículo 590 del Código General del 1 Cfr. Autos No. 801-002289 del 20 febrero 2013 y No. 800-016014 del 19 noviembre 2012.Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

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/webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 2/6 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Aurelio Bustilho de Olivera contra Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso’.4 Dicho lo anterior, se analizará ahora la solicitud formulada en la demanda, con el fin de estimar si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. El

señor Bustilho de Olivera, en su calidad de director de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., pretende impugnar diversas decisiones aprobadas por la junta directiva de la sociedad demandada en una reunión celebrada el pasado 31 de marzo. Según consta en el acta No. 786, las determinaciones controvertidas están relacionadas con la posible terminación de un contrato de asistencia técnica celebrado entre Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. y Codensa

S.A. E.S.P.

Como fundamento de sus pretensiones, el demandante ha invocado la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, por virtud de la cual los administradores deben ‘abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros […] en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas’. En este sentido, el señor Bustilho de Olivera considera que el señor Ricardo Roa Barragán se encontraba incurso en un conflicto de interés respecto de las decisiones impugnadas, por lo cual no podía emitir su voto para aprobarlas. El conflicto de interés a que alude el demandante se deriva de la calidad que ostenta el señor Roa Barragán como miembro principal de las juntas directivas de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. y Codensa S.A. E.S.P. En criterio del señor Bustilho de Olivera, ‘el hecho de que el señor Ricardo Roa Barragán participe como administrador común de las dos sociedades, lo hace estar incurso en un conflicto de interés y su actuar es violatorio de lo previsto en el

artículo 23 de la Ley 222 de 1995, reglamentado por el Decreto 1925 de 2009’ (vid. Folio 5). Este Despacho se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del régimen colombiano en materia de conflictos de interés. Según se expresó en la Sentencia No. 800-029 del 14 de mayo de 2014, ‘las reglas colombianas en materia de conflictos de interés están incluidas entre los postulados que rigen la actividad de los administradores sociales. […] Al igual que en Francia, en nuestro sistema jurídico les corresponde a los accionistas, reunidos en el seno del máximo 2J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4 R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 3/6 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Aurelio Bustilho de Olivera contra Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. órgano social, la aprobación de todas aquellas operaciones en las que se presente un conflicto de la naturaleza indicada.5 En el citado numeral 7 también se contempló un mecanismo de fiscalización judicial que guarda cierta similitud con la práctica judicial de algunos países anglosajones. Ciertamente, la norma analizada

aclara que “la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad”. Esta disposición permite la revisión judicial de negocios jurídicos aunque hayan sido aprobados por una mayoría de los accionistas que no tengan un interés en la operación […]. Claro que, en estos casos, al demandante le corresponderá la elevada carga probatoria de demostrar que la operación controvertida es perjudicial para la compañía, a pesar de haber sido aprobada por los principales interesados en proteger el patrimonio social’. Ahora bien, para resolver la solicitud de medidas cautelares objeto de este auto, debe decirse que el señor Roa Barragán efectivamente ocupa el cargo de miembro principal de las juntas directivas de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. y Codensa S.A. E.S.P. Ello puede constatarse tras la simple revisión de los certificados de existencia y representación legal de ambas sociedades, aportados por el demandante (vid. Folios 24 a 39). También es preciso reiterar que las decisiones impugnadas están relacionadas con la terminación de un negocio jurídico celebrado entre Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. y Codensa S.A. E.S.P., es decir, las dos compañías en las cuales el señor Roa ostenta la calidad de administrador. Así las cosas, el Despacho considera que, en esta etapa del proceso, existen indicios acerca de la posible existencia del conflicto de interés mencionado en la demanda del señor Bustilho de Olivera. En efecto, en su calidad de director

de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., cualquier actuación del señor Roa Barragán respecto del referido contrato de asistencia técnica debe cumplirse ‘en interés de la sociedad’, según dispone el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Con todo, al ocupar un puesto en la junta directiva de Codensa S.A. E.S.P., el señor Roa Barragán debe actuar también en interés de esta última compañía. Al confluir en cabeza del señor Roa Barragán los intereses contrapuestos a que se ha hecho referencia, parece haberse configurado la hipótesis fáctica del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. De ser ello cierto, el señor Roa Barragán deberá obtener la anuencia de la asamblea general de accionistas de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. para poder participar en cualquier gestión relacionada con la terminación del contrato de asesoría técnica suscrito entre aquella compañía y Codensa S.A. E.S.P. A pesar de lo anterior, según se expresa en la demanda, ‘el señor Ricardo Roa no recibió autorización, ni expresa ni tácita de la Asamblea General de Accionistas de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. […]’ (vid. Folio 6). Adicionalmente, el Despacho pudo establecer que el voto del señor Roa fue determinante para la adopción de las decisiones controvertidas en este proceso. Esta circunstancia puede apreciarse con claridad en el escrutinio obtenido para la aprobación de las diferentes determinaciones discutidas en los puntos 5.1 a 5.4 de

la reunión del 31 de marzo, según se muestra a continuación: 5 En el citado numeral 7 se contempla la posibilidad de celebrar negocios jurídicos de la naturaleza mencionada, siempre que se cuente con ‘la autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas’. Se trata, como lo afirma Reyes Villamizar, de una ‘prohibición de carácter general para ejecutar [actos viciados por un conflicto de interés]’. El mismo autor aclara que la Ley 222 de 1995 ‘no impide definitivamente la realización de tales actos, sino que somete su celebración a un riguroso procedimiento mediante el cual se pretende, en lo esencial, proteger los intereses de la sociedad, sus asociados y terceros interesados’. FH Reyes Villamizar, SAS: La Sociedad por Acciones Simplificada (2013b, 3ª ed., Editorial Legis, Bogotá,) 161-162.

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 4/6 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Aurelio Bustilho de Olivera contra Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Votos a favor Abstenciones Ricardo Roa Álvaro Cruz Vargas David Riaño Paulo Orozco Manuel Camargo Aurelio Bustilho Gabriel Rojas Es decir que, de descontarse el voto emitido por el señor Roa Barragán, las decisiones impugnadas no habrían obtenido la aprobación de la mayoría de los miembros de la junta directiva de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. que se encontraban presentes en la reunión del 31 de marzo de 2013.6 Así las cosas, el Despacho debe concluir que el demandante ha acreditado que las probabilidades de éxito de sus pretensiones justifican la práctica de la medida cautelar solicitada. Por supuesto que la determinación final sobre los asuntos debatidos en el presente litigio sólo se producirá al momento de dictar sentencia, una vez el Despacho cuente con la totalidad de los elementos probatorios pertinentes. En todo caso, para los efectos de este auto, debe considerarse cumplido uno de los presupuestos principales requeridos para decretar una medida cautelar, es decir, la apariencia de buen derecho a que alude

el artículo 590 del Código General del Proceso.

2. El interés económico del demandante Tras una revisión del expediente, este Despacho pudo constatar que el demandante cuenta con un interés económico legítimo en el presente proceso.7

Ciertamente, en su calidad de miembro de la junta directiva de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., el señor Bustilho de Olivera tiene el deber de ‘velar por el escrito cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias’, en los términos del numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En esa medida, el demandante cuenta con un interés directo en que los órganos sociales de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. le den estricto cumplimiento a las reglas colombianas en materia de conflictos de interés.

3. La caución Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una caución, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso. Si bien en el artículo 590 del Código General del Proceso se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda’, el demandante no le ha asignado un valor económico a sus pretensiones. No obstante, el mismo artículo 590 dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’. Este Despacho cuenta entonces con alguna discreción para fijar de la cuantía correspondiente a la caución. No quiere ello

decir, por supuesto, que pueda establecerse esa cuantía en forma arbitraria. De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, ‘en la mayoría de los casos [el legislador] ha dejado [la] determinación [de la cuantía de la caución] a la discrecionalidad de los jueces responsables de su aplicación, bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad’.8 Ello quiere decir que la suma que se fije para el 6 En los términos del artículo 5 del Decreto 1925 de 2009, este Despacho cuenta con la posibilidad de decretar la ‘nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995’. 7 Según lo expresado en el Auto No. 800–004336 del 22 de marzo de 2013, el denominado ‘interés económico del demandante’ conjuga varios de los elementos a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso, incluidos el interés para obrar y la necesidad de la medida cautelar solicitada. 8 Sentencia C-523 de 2009.

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 5/6 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Aurelio Bustilho de Olivera contra Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. efecto deberá, en todos los casos, obtenerse como resultado de un cuidadoso análisis. Ha sido práctica reiterada de este Despacho estimar el valor de la caución a partir del análisis de los efectos derivados de la medida cautelar decretada. En este orden de ideas, la medida objeto de este auto no parecería tener la virtualidad de causarle mayores perjuicios a Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Ello se debe, por una parte, a que las decisiones controvertidas no buscan que Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. termine unilateralmente el contrato de asistencia técnica con Codensa S.A. E.S.P., sino, apenas, que se discuta la posible terminación voluntaria de ese negocio jurídico.9 En palabras del

señor Roa Barragán, ‘la instrucción en ningún momento es terminar unilateralmente el contrato, sino que [el representante legal de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P.] exija a CODENSA que acepte de forma voluntaria la terminación del contrato’ (vid. Folio 20). Por tratarse del simple inicio de un proceso de negociación, cuyos resultados parecen ser inciertos, este Despacho considera que la medida cautelar solicitada no le representaría perjuicios cuantiosos a Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. A lo sumo, las decisiones de este Despacho retrasarían el comienzo de las negociaciones con Codensa S.A. E.S.P. por un breve espacio de tiempo (vid. Folio 19).10 De otra parte, es relevante poner de presente lo expresado por el señor Carlos Mario Restrepo durante la reunión de la junta directiva del 31 de marzo de 2014, en el sentido de que ‘en el [contrato de asistencia técnica] existe una cláusula penal de 400 salarios mínimos mensuales mínimos vigentes cuyo pago es abiertamente contrario a los intereses de la EEC, en tanto que la empresa debe pagar dicha suma más los demás perjuicios que se causen por esta decisión’ (Vid. Folio 20). Podría pensarse que la cláusula penal mencionada es un obstáculo para la terminación consensual del contrato de asistencia técnica celebrado entre Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. y Codensa S.A., en la medida en que esta última compañía podría exigir el pago de una suma considerable para acceder a la extinción anticipada del referido negocio jurídico. Así las cosas, ante

la incertidumbre de los resultados del proceso de negociación estudiado, el Despacho debe reiterar que la medida cautelar solicitada no parecería tener la vocación de generarle mayores perjuicios a Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Por este motivo, se fijará como valor inicial de la caución una suma equivalente al 50% de la cláusula penal incluida en el contrato de asistencia técnica celebrado entre Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. y Codensa S.A., es decir, $123.200.000. Adicionalmente, este Despacho suele emplear las probabilidades de éxito de la demanda como un factor para establecer el monto de la caución. Se trata de una simple relación inversamente proporcional, por cuyo efecto, entre mayores sean las probabilidades de éxito, menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho de que la caución sólo se hace efectiva cuando no prosperan las pretensiones del demandante. Así, pues, debe recordarse que el demandante ha acreditado, con suficientes méritos, las probabilidades de éxito de sus pretensiones. De ahí que el Despacho considere que una caución de $12.320.000 sería suficiente para cumplir con la exigencia del artículo 590 del Código General del Proceso. 9 En vista de que los costos de la denominada ‘auditoría especializada’ discutida por la junta directiva de la sociedad serán ‘asumido[s] en su totalidad por EEB’ (vid. Folio 21), el Despacho no tendrá en cuenta esa decisión para efectos de establecer el monto de la caución. 10 Debe advertirse que en el Auto No. 801-015703 del 19 de septiembre de 2013, el Despacho

utilizó el tiempo de duración promedio de los procesos en el Grupo de Jurisdicción Societaria de esta entidad como un factor de graduación de la caución.

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Sin perjuicio de lo anterior, en vista de la complejidad técnica de los asuntos discutidos por la junta directiva de la compañía demandada durante la reunión del 31 de marzo de 2014, el Despacho estima necesario contar con elementos de juicio adicionales para establecer si el monto de la caución debe mantenerse, aumentarse o reducirse. Por este motivo, se designará a la Comisión de Regulación de Energía y Gas como perito experto, al amparo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que esa entidad establezca si la suspensión de las decisiones controvertidas tiene la virtualidad de generarle algún perjuicio a Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Una vez se reciba el dictamen de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, el Despacho determinará si es procedente modificar de oficio el monto de la caución fijada en este auto, en los términos del artículo 590 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Primero. Fijar una caución por la suma de $12.320.000, la cual deberá ser prestada por el demandante bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto. El decreto de la medida cautelar aquí descrita estará sujeto a la condición de que el demandante preste la caución a que se ha hecho referencia. Segundo. Una vez prestada la caución en forma debida, dejar en suspenso los efectos de las decisiones adoptadas por la junta directiva de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., correspondientes a los puntos 5.1 a 5.4 del orden

del día previsto para la reunión del 31 de marzo, según consta en el acta No. 786. Tercero. Una vez prestada la caución en forma debida, informarle al representante legal de Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P., por el medio más expedito, acerca de la medida cautelar ordenada por este Despacho. Cuarto. Una vez prestada la caución en forma debida, designar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas como perito experto, al amparo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que esa entidad establezca si la suspensión de las decisiones controvertidas en este proceso tiene la virtualidad de generarle algún perjuicio a Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza Nit 860007638 Código Dep: 801 Trámite: 170001 Rad: 2014-01-242394 Cod F: J8926

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