SS - Auto 801-9489 de 2 de julio del 2014

AUTO Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2014-801-113 Partes Rosa Amalia Sardi Mosquera contra Constructora El Castillo S.A. Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2014-801-113

I. ANTECEDENTES

1. El 20 de junio de 2014, Rosa Amalia Sardi Mosquera, presentó una demanda ante este Despacho.

2. En el escrito presentado el demandante solicitó el decreto de una medida cautelar.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Este Despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en conflictos societarios.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada

1 Cfr. Autos No. 801-002289 del 20 febrero 2013 y No. 800-016014 del 19 noviembre 2012.Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co/pmercantiles.html

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2/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Rosa Amalia Sardi Mosquera contra Constructora El Castillo S.A. apariencia de buen derecho a que alude el Artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4 Formuladas las anteriores precisiones, se analizará ahora la solicitud presentada ante este Despacho a fin de estimar, de modo preliminar, si en la

demanda se acreditó que las pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. La demandante pretende impugnar las decisiones adoptadas durante la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Constructora El Castillo S.A. celebrada el 23 de abril de 2014. Entre las decisiones controvertidas se encuentran la aprobación de los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2013 y el proyecto de distribución de utilidades, según consta en el acta No. 28 (vid. Folios 4 y 54). La demandante ha solicitado la suspensión de las aludidas determinaciones, con base en diversas violaciones de las normas societarias que regulan el funcionamiento del máximo órgano social. A continuación se presenta un breve análisis de cada uno de los argumentos formulados en la demanda.

A. Aprobación de los estados financieros al 31 de diciembre de 2013

En la demanda se alega que los accionistas Tomas Alfredo Sardi Mosquera y Olga Dolores Sardi Mosquera votaron a favor de la aprobación de los estados financieros puestos a consideración de la asamblea general de accionistas de Constructora El Castillo S.A., a pesar de revestir la calidad de miembros de la junta directiva de la compañía. Según la demandante, los votos de los citados accionistas no podían ser tenidos en cuenta en el escrutinio efectuado para la aprobación de los estados financieros, por virtud del articulo 185 del Código de Comercio (vid. Folio 13). Una vez consultado el certificado de existencia y representación legal

aportado con la demanda, el Despacho pudo establecer que Tomas Alfredo Sardi Mosquera y Olga Dolores Sardi Mosquera son, en efecto, directores de Constructora El Castillo S.A. (vid. Folios 34 al 36). En esa medida, tales sujetos se 2J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 3/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Rosa Amalia Sardi Mosquera contra Constructora El Castillo S.A. encuentran sometidos a la prohibición consagrada en el artículo 185 del Estatuto Mercantil, a cuyo tenor, ‘los administradores […] no podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio’. En este sentido, debe recordarse que, a la luz del artículo 22 de la Ley 222 de 1995, ‘son administradores […] los miembros de juntas o consejos directivos’. Así las cosas, si se descuentan los votos emitidos por Tomas Alfredo Sardi Mosquera y Olga Dolores Sardi Mosquera, podría descompletarse la mayoría requerida para la aprobación de los estados financieros de Constructora El Castillo S.A. Por consiguiente, en caso de que el Despacho decida descontar los votos a que se ha hecho referencia, podría configurarse una de las causales de nulidad

absoluta prevista en el artículo 190 del Código de Comercio.

B. Proyecto de distribución de utilidades Según la demandante, ‘el proyecto de distribución de utilidades no fue aprobado de acuerdo con la mayoría […] que exige la ley (Art. 155 del C. de Co) y los estatutos sociales (Art. 25) toda vez que fue aprobado con 390.600 votos equivalentes al 77.5% de las acciones suscritas y pagadas’ (vid. Folio 6). Luego de revisar el acta aportada con la demanda, el Despacho pudo advertir que el proyecto de distribución de utilidades de Constructora El Castillo S.A. recibió un número de votos positivos equivalente al 77.5% de los accionistas presentes en la reunión. Es decir que, al parecer, no se obtuvo la mayoría del 78% a que alude el artículo 155 del Código de Comercio. Sin embargo, según aparece en el acta consultada por el Despacho, los accionistas determinaron abstenerse de distribuir las utilidades repartibles. En consecuencia, podría haberse violado la disposición imperativa contenida en el citado artículo 155.

C. Integración de una comisión para la ratificación y aprobación de decisiones de la junta directiva La demandante considera que la decisión de conformar una ‘comisión para la ratificación y aprobación de decisiones de la junta directiva por parte de algunos miembros de la asamblea general de accionistas’ viola lo previsto en los artículos 131 y 132 del Decreto 2649 de 1993. Sin embargo, el Despacho considera que la decisión mencionada parecería estar encaminada a que unos cuantos accionistas

ratifiquen, por fuera del seno del máximo órgano social, las decisiones aprobadas por los directores de Constructora El Castillo S.A. En criterio del Despacho, esta decisión podría constituir una usurpación de las facultades legales y estatutarias que le han sido atribuidas a la junta directiva de la compañía. Además, el Despacho considera que parecería es viable, en principio, que la asamblea general de accionistas de Constructora El Castillo S.A. le delegue a unos cuantos asociados la potestad de ratificar decisiones de la junta directiva.

D. Aprobación de una compensación económica al gerente de

Constructora el Castillo S.A. En la demanda se sostiene también que la decisión de la asamblea de aprobar una remuneración a favor del representante legal de Constructora El Castillo S.A., le correspondía, en realidad, a la junta directiva. Por este motivo, en criterio de la demandante, ‘se ha violado el principio […] sobre la competencia de los órganos societarios, según la cual, lo que atribuyen los estatutos como funciones a un órgano societario, por ejemplo Junta Directiva, no puede ser asumido por ningún otro órgano social, así sea la Asamblea de accionistas […]’. (vid. Folio 23). En este punto debe señalarse que, según lo expresado en el artículo 32 de los estatutos sociales de Constructora el Castillo S.A., le corresponde a la junta directiva ‘[…] nombrar libremente al gerente general y a sus suplentes, señalar su

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 4/5 Auto que resuelve una solicitud de medidas cautelares Artículo 24 del Código General del Proceso Rosa Amalia Sardi Mosquera contra Constructora El Castillo S.A. remuneración […]’ (se resalta) (vid. Folio 45). Parecería ser, pues, que la facultad para asignar la remuneración del representante legal de Constructora el Castillo S.A. le corresponde exclusivamente a la junta directiva de la sociedad. Por este motivo, la cuestionada asignación de remuneraciones por parte de la asamblea general de accionistas podría haber constituido una extralimitación de las

funciones a cargo de ese órgano social.

E. Conclusión preliminar A la luz de las anteriores precisiones, el Despacho debe concluir que, en esta etapa del proceso, el demandante ha acreditado, con méritos, que las probabilidades de éxito de sus pretensiones justifican la práctica de la medida cautelar solicitada. Por supuesto que la determinación final sobre los asuntos debatidos en el presente litigio sólo se producirá al momento de dictar sentencia, una vez el Despacho cuente con la totalidad de los elementos probatorios pertinentes. En todo caso, para los efectos de este auto, debe considerarse cumplido uno de los presupuestos principales requeridos para decretar una medida cautelar, es decir, la apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso

2. El interés económico del demandante Tras una revisión del expediente, el Despacho pudo constatar que la demandante, en su calidad de accionista disidente de Constructora El Castillo S.A., cuenta con un interés económico legítimo en el presente proceso.5

3. La caución Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una caución, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso. Si bien en el artículo 590 del Código General del Proceso se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda’, el demandante no le ha asignado un valor económico a sus pretensiones. No obstante, el mismo artículo 590 dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución

cuando lo considere razonable’. Este Despacho cuenta entonces con alguna discreción para fijar la cuantía correspondiente a la caución. Por este motivo, a la luz de las probabilidades de éxito de la demanda y en vista de que la medida cautelar solicitada no tiene la virtualidad de generarle mayores perjuicios a la sociedad demandad, el Despacho estima apropiado fijar una caución por valor de $1.000.000. Por virtud de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Primero. Fijar una caución por la suma de $1.000.000, la cual deberá ser prestada por la demandante bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del presente auto. El decreto de la medida cautelar aquí descrita estará sujeto a la condición de que el demandante preste la caución a que se ha hecho referencia. 5 Según lo expresado en el Auto No. 800–4336 del 22 de marzo de 2013, el denominado ‘interés económico del demandante’ conjuga varios de los elementos a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso, incluidos el interés para obrar y la necesidad de la medida cautelar solicitada.

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José Miguel Mendoza

Nit: 805014656 Código Dep: 801

Exp: 0 Trámite: 170001

Rad: 2014-03-019250 Cod F: A8428

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