SS - Concepto 220 -051758 de 2020

OFICIO 220051758 DEL 03 DE MARZO DE 2020

ASUNTO: INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD DE ADMINISTRADORES DE

SOCIEDADES DEL SECTOR QUE PREVIENEN PRÁCTICAS RESTRICTIVAS A

LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia como se indica en la referencia mediante el cual eleva algunas inquietudes relacionadas con el alcance de lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 155 de 1959, que extiende la incompatibilidad establecida para los administradores de establecimientos de crédito y bolsas de valores de que trata el artículo 7º de la Ley 5ª de 1947 para integrar juntas directivas de otros institutos de crédito, a los administradores de empresas cuyo objeto social sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o servicios ofrecidos por sus administradas. Previamente a atender su inquietud, debe señalarse que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, más no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas a las consultas que le son elevadas no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Advertido lo anterior, esta oficina se permite presentar algunas consideraciones previas que servirán de sustento para, más adelante, dar respuesta a sus

interrogantes. Sea lo primero traer a colación lo que, según la doctrina, fundamenta la protección legal a la libre competencia económica, legislación que desarrolla el precepto a que se refiere la Constitución Política en el segundo inciso de su artículo 333 y de la cual hacen parte las normas en las que se basa su consulta: “(…) La progresiva acentuación del desplazamiento de los pequeños empresarios por parte de las grandes organizaciones ha demostrado que las sociedades son instrumentos técnico-económicos de la vida jurídica, necesarios para que la masa del público intervenga con pequeñas cuotas en 2/6 la tarea del desarrollo nacional. Esta circunstancia ha justificado la intervención del Estado y de paso el régimen de las incompatibilidades, conforme el cual se pretende una real distinción administrativa de las empresas y a ciertas personas que ocupan determinados cargos de dirección se les prohíbe desempeñar otros en entidades similares para evitar que el monopolio directivo impida la libre competencia y la expansión económica, a la vez que esa concentración desfavorezca a quienes contratan con esas sociedades. Estos dos factores son de interés general y por ello el tema de incompatibilidades pertenece al sector de normas de orden público (…)”1 Ahora bien, la consulta que aquí se resuelve se encuentra directamente relacionada con el derecho a la libre competencia económica en tanto gira alrededor de normas atinentes a la prevención de prácticas restrictivas a la competencia como resultan ser el artículo 7º de la Ley 5 de 1947 y el artículo 5º de la Ley 155 de 19592, materia

que, de conformidad con el artículo 6º de la Ley 1340 de 2009 compete a la Superintendencia de Industria y Comercio. Dichos artículos disponen lo siguiente: Ley 5 de 1947 “ARTICULO 7º. Los miembros de las Juntas Directivas y los Gerentes de los establecimientos bancarios, no podrán pertenecer a Juntas Directivas de otros institutos de crédito, ni a las Bolsas de Valores, con excepción de la Junta del Banco de la República. La violación de la anterior disposición da lugar a la imposición de una multa de mil pesos ($ 1.000) a cinco mil pesos ($ 5.000), impuesta por la Superintendencia Bancaria. Queda en los anteriores términos modificado el artículo 10 de la Ley 16 de 1936. “ Ley 155 de 1959 “ARTÍCULO 5º. Extiéndase la incompatibilidad establecida en el artículo 7o de la Ley 5a de 1947, para los miembros de las Juntas Directivas y los Gerentes de establecimientos de crédito y Bolsas de Valores, a los Presidentes, Gerentes, Directores, representantes legales, administradores y miembros de Juntas Directivas de empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte millones de pesos ($ 20.000.000.00) o más.” Ley 1340 del 24 de julio de 2009, por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia. ARTÍCULO 4°. Normatividad

aplicable. La Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y 1 Laguado Monsalve, Darío. Apuntes Sobre Derecho Bancario Colombiano. Bogotá, D.C. Editorial Cosmos, 1976, p. 130 2 Téngase en cuenta que, en materia de normatividad sobre la protección de la libre competencia, el artículo 4º de la Ley 1340 de 2009, ley que actualiza la normatividad en dicha materia, establece que, entre otras, La Ley 155 de 1959, integra el régimen legal general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. 3/6 todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico. Ahora, no obstante resultar el tema del derecho a la libre competencia económica, así como el de las prácticas que lo restringen, de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, esta oficina se ha referido en anteriores oportunidades sobre el alcance de estas normas en lo que atañe a las sociedades del sector real, tal como lo hizo en su Oficios 220-26634 del 30 de marzo de 2000 en el que, refiriéndose al tema mencionó: “(…) Así, de la sola lectura de las mismas, resulta claro que se trata de una misma incompatibilidad regulada por dos instituciones diferentes y autónomas, que aplica cada una para los sujetos calificados que una y otra norma determinan; en efecto la primera cobija a los representantes y

administradores de los establecimientos de crédito y bolsas de valores, y la segunda, a los representantes y administradores de empresas, respecto de las cuales se den los presupuestos señalados. De ahí que no habiendo sido ninguna de las dos disposiciones derogadas, debe concluirse que están vigentes y que son aplicables tanto para las sociedades sometidas al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por virtud del artículo 7 de la Ley 5ª citado que corresponde hoy al numeral 1º, artículo 75 del Decreto 663 de 1993, como también para las sociedades del sector real de la economía a las que el mencionado Estatuto no cobija, en razón del artículo 5 de la citada Ley 155. (…)” Igualmente, señaló en su Oficio 220-174046 del 21 de octubre de 2014 lo siguiente: “(…) De acuerdo con lo expuesto, el ámbito de aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los artículos 7 de la ley 5 de 1947 y 5 de la ley 155 de 1959, corresponde a los miembros de las juntas directivas y los gerentes de establecimientos bancarios, a los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores y miembros de juntas directivas de empresas que tengan por objeto la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, de las entidades señaladas en el artículo 7 de la ley 5 de 1947. Si se tiene en cuenta que el legislador se refirió a empresas en general, sin señalar un tipo especial, se concluye que la extensión de la incompatibilidad se aplica a quienes tengan las calidades ya señaladas en cualquier tipo de

empresa produzca, abastezca, distribuya o consuma los mismos bienes o preste los mismos servicios que los establecimientos bancarios. (…) 4/6 Ahora bien, en la exposición de motivos del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 155 de 1959, en ponencia para primer debate ante el Senado de la República, se deja constancia de que la disposición en cuestión “debe interpretarse en el sentido de que se trata de las empresas que sean consumidoras o distribuidoras de los mismos servicios o produzcan el mismo bien, y por su naturaleza de ser personas distintas deben ser competidoras”3[3]3. En ese entender y retomando lo expuesto en el concepto citado en el sentido de que si la actividad que realiza la empresa del sector real contiene operaciones que también son desarrolladas por una entidad vigilada (por ejemplo, otorgamiento de crédito u operaciones de factoring), se estima que no podrían ser directivos de la última. Criterio que se considera aplicable a los directores de entidades bajo la supervisión de este Organismo para desempeñarse como presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores y miembros de juntas directivas de empresas, cuyo objeto sea la prestación de los mismos servicios. Lo anterior, en razón a que, como se indicó, lo pretendido con la Ley 155 de 1959, recogida en el inciso 3° del numeral 1° del artículo 75 en mención, es impedir que quienes ocupen determinados cargos de dirección o manejo en una determinada empresa se desempeñen en entidades que desarrollen actividades análogas, a fin de evitar que a través de la consolidación de tales posiciones administrativas se restrinja la libre competencia, se propicie la generación de conflictos (…)”

Los textos completos de los oficios citados pueden consultarse a través de la página web www.supersociedades.gov.co, link Doctrina y Jurisprudencia/Conceptos/Jurídicos. De lo expuesto, se tiene que en criterio de esta oficina las inhabilidades e incompatibilidades de administradores de compañías del sector financiero para ser miembros de Junta Directiva de otra compañía que desarrolle iguales actividades que las de su administrada, a que alude el artículo 7º de la Ley 5ª de 1947, son predicables, para la misma situación, a los administradores de las sociedades del sector real en virtud de la extensión a que se refiere el artículo 5º de la Ley 155 de 1959. No podía dársele interpretación distinta a esta norma con la que pretendió el legislador extender la protección al derecho a la libre competencia económica dentro del sector financiero, al sector real, evitando prácticas concertadas entre empresas con identidad de administradores, que, aprovechando esta última circunstancia, puedan adoptar medidas eventualmente restrictivas a la libertad de competencia en el sector económico en que operan. Expuesto lo anterior, esta oficina se referirá a sus inquietudes. 3 Acta No. 57. Tomado de “Historia de las Leyes”. Tomo VIII. Legislatura de 1959. Imprenta Nacional. Bogotá, 1971. Pág. 509 5/6

1. En el aparte: “cuyo objeto sea la producción, abastecimiento distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios”, del artículo 5º de la Ley 155 de 1959 la expresión subrayada, hace referencia específicamente a los bienes y servicios

ofrecidos por los establecimientos financieros y/o bancarios? Conforme se expuso en las consideraciones anteriores, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que se refiere el artículo 5º de la Ley 155 de 1959 resulta específico para los administradores de sociedades del sector real por lo que éste no hace referencia a los bienes y servicios ofrecidos por las entidades financieras, de lo que ya se ocupa el artículo 7º de la Ley 5 de 1947, sino a aquella variada gama que se ofrece dentro del mercado real de la economía. 2. ¿Puede aplicarse la incompatibilidad contemplada en el artículo 5º de la Ley 155 de 1959 a cualquier otro servicio o área de mercado diferente al financiero o bancario? Efectivamente. Se reitera que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que se refiere el artículo 5º de la Ley 155 de 1959 resulta específico para los administradores de sociedades del sector real, el cual resulta independiente al sector financiero. 3. ¿La incompatibilidad contemplada en el artículo 5º de la Ley 155 de 1959 se extiende a quienes ostentan la calidad de socios? El régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que se refiere el artículo 5º de la Ley 155 de 1959 está referido a los Presidentes, Gerentes, Directores, representantes legales, administradores y miembros de Juntas Directivas de las empresas que coincidan en el objeto de producción, abastecimiento, distribución o consumo de bienes, o en el mismo tipo de servicios, siempre que, como expone la norma, tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos en

el monto indicado en la ley. 4. ¿Se considera que incurre en la mencionada incompatibilidad, quien siendo socio en dos sociedades (específicamente del tipo de responsabilidad limitada) con identidad de objeto social, en una de las dos sociedades ostenta el cargo de representante legal? Aclarando que su objeto social corresponde a la producción, abastecimiento, distribución o consumo de servicios diferentes a los financieros o bancarios. Se insiste en el hecho que la incompatibilidad que nos ocupa, se configura cuando confluye en una misma persona, la condición de administrador de dos o más compañías del sector real, con idéntico objeto social que, individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por el monto indicado en la ley. 6/6

5. Solicito se me informe si dentro de la normatividad vigente existe alguna incompatibilidad que restrinja la posibilidad de que una persona tenga la calidad de socio dentro de dos sociedades con igual objeto social.

La ley contempla actualmente algunas prohibiciones sobre el particular, veamos: De una parte, el artículo 296, norma especial para las sociedades colectivas dispone que, "Todo socio deberá obtener autorización expresa de sus consocios para: -...4º) Formar parte de sociedades por cuotas o partes de interés, intervenir en su administración o en las compañías por acciones que exploten el mismo objeto social.". Por su parte, el artículo 297, que le sigue, prevé en su inciso segundo, que la infracción a tal prohibición dará derecho a los socios a la exclusión del consocio responsable, a la incorporación al patrimonio social de los beneficios que le correspondieren y al resarcimiento de los daños que ocasione a la sociedad.

El artículo 341, norma especial para la sociedad en comandita simple, prevé, que, "En lo no previsto en este Capítulo se aplicarán, respecto de los socios gestores, las normas de la sociedad colectiva...", por lo que la prohibición de formar parte de sociedades por cuotas o partes de interés, intervenir en su administración o en las compañías por acciones que exploten el mismo objeto social...", se hace extensiva a este tipo de asociados; Igual prohibición se predica respecto de los socios gestores de las sociedades en comandita por acciones, como se desprende del artículo 352 del Código en referencia. En lo que tiene que ver con las sociedades anónimas o con las de responsabilidad limitada, no existe impedimento de orden legal sobre el particular. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.