SS - Concepto 220 -052979 de 2021

OFICIO 220-052979 DEL 06 DE NOVIEMBRE DE 2007

ASUNTO: NEGOCIACIÓN DE ACCIONESEJERCICIO DEL DERECHO DE

PREFERENCIA.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2007-01-171622, mediante la cual manifiesta que la sociedad GASES INDUSTRIALES DE COLOMBIA SA. CRYOGAS S.A.”(en adelante “CRYOGAS), es una Sociedad Colombiana, productora, comercializadora y distribuidora de Gases del Aire, equipos y bienes conexos con los mismos, domiciliada en la ciudad de Medellín, constituida desde el año de 1.945, cuyo actual accionista mayoritario, la sociedad BOC HOLDINGS (73.95%), con casa matriz en Londres, decidió ofrecer en venta sus acciones, trámite que dio lugar a la oferta a los demás accionistas en cumplimiento del derecho de preferencia consagrado en el artículo 64 de los estatutos sociales. Igualmente se remitió un compendio de los estatutos sociales de la sociedad CRYOGAS (Radicación 2007-01-174391).

Hechos: El día 13 de Julio del 2.007, la Gerencia General de CRYOGAS recibió de BOC Holdings la oferta de venta del cien por ciento (100%) de las acciones de su propiedad para que por su Intermedio se la hiciera llegar a los accionistas minoritarios de CRYOGAS.

Con fecha 17 de Agosto del presente año, el apoderado en Colombia de las Sociedades mexicanas CORPORATIVO INFRA SA DE C.V.; CONGLOMERADO INDUSTRIAL S.A. DE C.V.; DIRECTRICES CORPORATIVAS S.A. DE C.V., y el

Representante legal de INVERSIONES EMSACO S. A enviaron sendas respuestas a la Gerencia General de CRYOGAS, relacionadas con la oferta de las acciones de BOC HOLDlNGS, cuestionando la validez legal de la oferta en relación con lo establecido estatutariamente por la sociedad sobre la materia. La Gerencia General de CRYOGAS, procedió a informarte a BOC HOLDlNGS sobre las respuestas a la oferta recibidas de los accionistas minoritarios el 17 de Agosto de 2007. En fecha 7 de septiembre de 2007, BOC HOLDlNGS le envía una comunicación a la Gerencia General de CRYOGAS informándole que considera que la oferta cumple con los requisitos legales y estatutarios, advirtiéndole a la Gerencia General de Cryogas que no debe tener en cuenta las cartas recibidas de los accionistas minoritarios el 17 de agosto de 2007. Nuevamente-, la Gerencia General de CRYOGAS da traslado a los accionistas minoritarios de la posición de BOC HOLDlNGS, relacionada con sus respuestas a la oferta de venta de acciones efectuada por este último. Con fechas 20 y 24 de septiembre de 2007, los accionistas minoritarios INVERSIONES EMSACO SA. y los accionistas mexicanos CONGLOMERADO INDUSTRIAL S.A DE C.V.; DIRECTRICES CORPORATIVAS S.A DE C.V. y CONGLOMERADO INDUSTRIAL S.A DE C.V. y DIRECTRICES CORPORATIVAS S.A. DE C.V., respectivamente, se pronuncian de manera determinante sobre la posición expresada por BOC HOLDlNGS en su comunicación de fecha 7 de

septiembre de 2007, reiterando su concepto de violación a los estatutos de la sociedad con el procedimiento adelantado por la última, y, -advirtiendo y previniendo a la Gerencia General de la Sociedaden el sentido de informar a cualquier posible tercero inversionista interesado en adquirir las acciones de BOC HOLDlNGS, sobre el actual estado del proceso de enajenación de las acciones. Expresamente le solicitan a la Gerencia General abstenerse de registrar el traspaso de las acciones de BOC HOLDlNGS a favor de terceros nuevos accionistas. Apartes de estas comunicaciones, agregan que, BOC HOLDlNGS recibió comunicación directa de los accionistas mexicanos fechada el 01 de agosto de 2.007, sobre cada una de las objeciones o violaciones relacionadas con el proceso o trámite de enajenación de las acciones de estos últimos; advirtiendo que “únicamente las autoridades competentes podrán determinar la validez o Invalidez del proceder de BOC HOLDlNGS y emitir una resolución sobre el cumplimiento de las disposiciones contenidas en los estatutos de Cryogas en relación con el proceso de transmisión de de las acciones a terceros.”, -e igualmente-, que: “Los estatutos de Cryogas contemplan específicamente un proceso de resolución de controversias por la vía de arbitramento, proceso que pretendemos apegarnos en caso de que BOC HOLDING persista en su postura <Subrayado nuestro~. Reiteran en similar sentido, pero de manera independiente, su interés en adquirir las acciones de BOC HOLDlNGS. El día 24 de septiembre de 2007, el representante de los accionistas mexicanos,

mediante comunicación dirigida al representante de BOC HOLDlNGS, manifiesta nuevamente su interés en adquirir las acciones de esta última dentro de los lineamientos procedimentales establecidos por los estatutos de la sociedad, so pena de convocar un tribunal de arbitramento de acuerdo a los estatutos de la sociedad.

Petición: De los hechos expuestos anteriormente se desprende que existe un evidente enfrentamiento entre los accionistas mayoritarios y minoritarios de CRYOGAS y que en medio del conflicto nos encontramos los administradores, entendiéndose como tal los miembros de la Junta Directiva y el Gerente General.

Por lo anterior, formula las siguientes consultas:

1. El artículo 407 del Código de Comercio establece que en los casos en que los estatutos de una sociedad estipulen el derecho de preferencia en la negociación de acciones, se Indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo, pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados.

A la luz de lo estipulado en el artículo antes citado, la oferta debe contener la cantidad de acciones que se ofrecen, su precio, la forma de pago y plazo para responder la oferta. ¿Puede el oferente incluir en la oferta condiciones adicionales que a su juicio sean esenciales para la venta de sus acciones?; ¿La inclusión de tales condiciones significa que la oferta deja de ser pura y simple?

2. El artículo 416 del Código de Comercio establece que la sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido.

En un evento como el que está atravesando mi representada, el análisis que le corresponde hacer al Gerente General para tomar la decisión de abstenerse a registrar en el libro de registro de acciones el traspaso de las acciones en conflicto a un tercero, ¿se debe limitar a si se cumplieron los requisitos formales establecidos en los estatutos para el agotamiento del derecho de preferencia?; ¿Le corresponde al Gerente llevar a cabo algún otro control de legalidad a la oferta? 3 ¿Existe alguna obligación de los administradores de la sociedad de informarle a terceros interesados en la compra de las acciones en conflicto, acerca de las diferencias existentes entre el accionista que está vendiendo sus acciones y los demás accionistas?

4. El artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece que es deber de los administradores obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de todos los asociados Igualmente el numeral 6 del mismo articulo establece que es deber de los administradores darle un trato equitativo a todos los socios.

Si existiendo controversia aún no resuelta entre los accionistas, la administración considera que no hay argumento que válidamente le impidan registrar el traspaso de las acciones en conflicto a favor de un tercero, ¿esta actuación podría ser considerada por los accionistas afectados como una violación de las disposiciones antes anotadas?. Al respecto, en relación con los temas propuestos en el interrogatorio planteado, es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y abstracto a que haya lugar, con

motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales. Ello como es obvio supone entre otros, contar con los elementos de juicio suficientes para examinar en cada caso las especiales circunstancias de la sociedad y las condiciones en que hayan sido adoptadas las determinaciones, o celebrado los actos en particular, pues en ningún caso las actuaciones de la administración pueden obedecer a la mera confrontación de hechos descritos por terceros con las disposiciones legales o estatutarias que se aduzcan, lo que resulta igualmente predicable en tratándose de cualquier irregularidad que comprometa a los administradores, los socios o cualquiera otro órgano. Adicionalmente, es preciso observar que las funciones que cumple esta Superintendencia, se circunscriben a la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales no vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, en los términos previstos por los artículos 83, 84 y 85 del Código de Comercio, funciones dentro de las cuales no está llamada a dirimir los conflictos entre los socios y/o entre estos y la sociedad, máxime que de acuerdo con el contrato social, es al Tribunal de Arbitramento, conformado de acuerdo con lo previsto por el artículo 59 de los estatutos, el llamado a dirimir las referidas controversias. Ahora bien, con el fin de valorar los hechos objeto de análisis, deberán tenerse en cuenta las siguientes consideraciones de orden legal:

1. Enajenación de acciones: De acuerdo con lo previsto por el artículo 403 del Código de Comercio, “Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes: 1a) Las privilegiadas, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto sobre el particular; 2a) Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia. 3a) Las acciones de industria no liberadas, que no serán negociables sino con autorización de la junta directiva o de la asamblea general, y 4a) Las acciones gravadas con prenda, respecto de las cuales se requerirá la autorización del acreedor.” ( la negrilla no es del texto).

Conforme a la citada norma, la única restricción a la enajenación o venta de acciones ordinarias no gravadas con prenda, opera cuando respecto de ellas ha sido pactado por los asociados el derecho de preferencia, bien sea en la constitución o en acto posterior, caso en el cual la oferta deberá seguir el procedimiento establecido en los estatutos para el efecto. Por su parte y en el caso contrario, es decir, siempre que no exista cláusula estatutaria en tal sentido, las acciones serán libremente negociables.

2. Derecho de preferencia: A la luz del derecho de preferencia en la negociación de acciones consignado en el artículo 407 del Código de Comercio: “Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero y el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados

y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma. …” ( el resaltado no es del texto). Acorde con la anterior disposición, de acuerdo con la comunicación objeto de análisis, el artículo 64 de los estatutos de la sociedad Gases Industriales de Colombia S.A., “Cryogas S.A. ” dispone lo siguiente: “ARTICULO 64. - PROCEDIMIENTO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE PREFERENCIA: Para el ejercicio de la preferencia de que se habla en el articulo anterior se observarán las siguientes reglas: a) El accionista que proyecte enajenar acciones, las ofrecerá a los demás accionistas mediante aviso escrito dirigido al Gerente General de la Sociedad, en el que Indicará la cantidad de acciones, su precio, la forma de pago y las demás modalidades de la oferta; b) El Gerente General podrá (sic) en conocimiento de los accionistas la oferta recibida, mediante aviso circular por escrito, con copia para el oferente a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de recibo de la comunicación del oferente; c) Cada accionista tendrá treinta y cinco (35) días comunes a partir de la fecha de la oferta, para ejercer el derecho de preferencia y, por consiguiente, para dar a conocer al Gerente General, por escrito su decisión de adquirir para sí, a los mismos precios y en las mismas condiciones de la oferta, toda o parte de las acciones objeto de ésta; d) Si hay más de un accionista

interesado y que cumpla con los precios y condiciones del oferente, entonces la venta se hará en proporción de las acciones que posea cada accionista Interesado, en la fecha de la oferta; y e) Si transcurridos los treinta y cinco (35) días indicados, no se presentan interesados que cumplan las condiciones de la oferta, entonces el oferente podrá enajenar las acciones no tomadas por los accionistas, libremente, pero en condiciones no más favorables para el adquirente, dentro de los tres (3) meses siguientes; después de vencido este plazo, la enajenación y/o transferencia de acciones a favor de terceros, deben someterse nuevamente a éste mismo trámite.” (La negrilla y el subrayado no son del texto). Del artículo 407 citado, resulta claro que el legislador delegó en la sociedad, la posibilidad de establecer estatutariamente los plazos y las condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas pueden ejercer el derecho de preferencia en la negociación, presupuesto del que se infiere que los interesados no están facultados para señalar en la oferta condiciones distintas de el precio y la forma de pago. En este sentido este Despacho en el oficio 220-15213, del 30 de abril de 2001, publicado en su página web, expresó lo siguiente: “Desde luego que cuando se hace referencia a un negocio, debe entenderse como aquel celebrado a consecuencia de una oferta, en los plazos y condiciones previstos en los estatutos, … Luego, esta oferta, además de lo expresamente regulado en los estatutos habrá de observar los requisitos previstos en las disposiciones generales, es decir, en los artículos 845 y siguientes del ordenamiento

mercantil….” En otro aparte del mencionado oficio, reitera la doctrina contenida en el oficio 2208228 del 6 de marzo de 1996, en el que este Despacho en torno al derecho de preferencia, expresó lo siguiente: “propósito fundamental del derecho de preferencia procurar que en todo caso las acciones que se vayan a negociar queden en poder de la sociedad o de los demás accionistas según se haya estipulado y que solo cuando aquella o estos no quieran adquirirlas, puedan ofrecerse a terceros”.

3. Oferta: A la luz del artículo 845 del Código de comercio, “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”.

Al tenor de la referida disposición legal, la oferta es un acto jurídico unilateral solemne, por el cual el accionista que proyecte vender sus acciones las debe ofrecer a los demás accionistas por aviso escrito dirigido al gerente de la sociedad en el que indicará la cantidad de acciones, su precio y las modalidades del mismo. Cumplida la referida exigencia y aceptada la oferta por los destinatarios, surge un contrato que a la luz del artículo 1602 del Código Civil, constituye ley para las partes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo por causas legales. Por su parte, conforme al artículo 416 del Código de Comercio, “La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en esta Sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se

trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido”

4. Deberes de los administradores.

Es preciso observar que los deberes de los administradores fueron pre vistos por la Ley 222 de 1995 en el artículo 23 y en tal virtud, son éstos los llamados a determinar y a explicar en cada caso si sus actuaciones corresponden a los parámetros de buena fe, lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios. Efectuadas las precisiones legales que anteceden, las respuestas a los interrogantes planteados podrían resolverse de la siguiente manera:

Primera Pregunta:

1. El artículo 407 del Código de Comercio establece que en los casos en que los estatutos de una sociedad estipulen el derecho de preferencia en la negociación de acciones, se Indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo, pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados.

A la luz de lo estipulado en el artículo antes citado, la oferta debe contener la cantidad de acciones que se ofrecen, su precio, la forma de pago y plazo para responder la oferta. ¿Puede el oferente incluir en la oferta condiciones adicionales que a su juicio sean esenciales para la venta de sus acciones?; ¿La inclusión de tales condiciones significa que la oferta deja de ser pura y simple?

Respuesta a la primera pegunta: Es la sociedad en el contrato social, la llamada a señalar los plazos y las condiciones dentro de las cuales la sociedad o los accionistas pueden ejercer el derecho de preferencia en la negociación; por su parte, quien ofrece las acciones

a la luz del artículo 64 de los estatutos sociales, está facultado para señalar en la oferta el precio y la forma de pago y las demás modalidades de la oferta. Comoquiera que la inquietud se concreta en establecer si puede el oferente incluir en la oferta condiciones adicionales que a su juicio son esenciales para la venta de las acciones, en opinión de esta oficina, la ley no faculta al accionista oferente a sujetar la oferta a condiciones distintas de las señaladas y por tanto, de acuerdo con los estatutos, las modalidades de la oferta deben estar referidas al precio y a la forma de pago. En torno a si la obligación sujeta a condiciones adicionales, deja de ser pura y simple, es preciso conforme a lo dispuesto por el artículo 2° del Código de Comercio, acudir a las normas previstas en el Código Civil y en tal virtud, revisar el título lV, relacionado con las obligaciones condicionales o modales, en cuyo artículo 1533 dispone lo siguiente: “ Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido vicia la disposición.” En este sentido, solo en la medida en que previa la respectiva acción de nulidad del contrato celebrado, el Tribunal de Arbitramento, evalúe el tema que los socios minoritarios han denominado” la validez legal de la oferta en relación con lo establecido estatutariamente por la sociedad sobre la materia”, podría dirimirse el conflicto planteado.

Segunda pregunta: El artículo 416 del Código de Comercio establece que la sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones sino por orden

de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido. En un evento como el que está atravesando mi representada, el análisis que le corresponde hacer al Gerente General para tomar la decisión de abstenerse a registrar en el libro de registro de acciones el traspaso de las acciones en conflicto a un tercero, ¿se debe limitar a si se cumplieron los requisitos formales establecidos en los estatutos para el agotamiento del derecho de preferencia?; ¿Le corresponde al Gerente llevar a cabo algún otro control de legalidad a la oferta?

Respuesta a la segunda pregunta: El gerente como los accionistas están en el deber de conocer la ley y los estatutos. Por tanto, así como éstos no pueden sustraerse al cumplimiento de las reglas de enajenación de acciones previstas en el artículo 407 del Código de Comercio y en los estatutos; tampoco la sociedad puede omitir el cumplimiento del imperativo legal consignado en el artículo 416 del código de comercio.

Adicionalmente, cabe observar que dentro del mismo marco legal que regula el ejercicio del derecho de preferencia, la Superintendencia de Sociedades en el oficio 220-8801, del 30 de marzo de 2001, también publicado en su página web, señaló: “Así lo ha venido sosteniendo esta Entidad en múltiples oportunidades, una de ellas a través del Oficio OA17015 de agosto 25 de 1980, cuando en algunos de sus apartes expresó: "(...)Así las cosas, debe indicarse que de acuerdo con los artículos 403 y 416 ibídem y con el espíritu del legislador, la sociedad no debe hacer inscripciones en

el libro de registro respectivo cuando no se haya cumplido con la plenitud de los requisitos necesarios para ello y los socios están impedidos para vender parte o la totalidad de sus acciones a terceros hasta cuando se agoten los pasos que permiten ejercer a sus titulares el referido derecho preferente. Ahora bien, la negociación efectuada con violación del nombrado artículo 403 está viciada de nulidad absoluta por ser dicha norma de carácter imperativo, ya que ésta es la sanción establecida sobre el particular en el artículo 899 ordinal 1º del estatuto mercantil (...)". En consecuencia, salvo que exista una razón válida para no efectuar la inscripción en el libro de accionistas, el gerente deberá hacerla; sin perjuicio desde luego de la posibilidad legal que le asiste a quien se considere lesionado por la actuación u omisión del administrador, de reclamar su derecho, para lo cual si se trata de una sociedad vigilada, podrá acudir a esta Superintendencia, para que por la vía de una visita (art. 84 num. 1 de la Ley 222 de 1995), conforme al artículo 8 numeral 15, literal k, del Decreto 1080 de 1996, se ordene la inscripción de las acciones en el libro correspondiente, cuando la sociedad se niegue a efectuarla sin fundamento legal. Aunque son claros los términos del concepto trascrito, se reitera que no es dable llevar a cabo ninguna operación sin que se agote en su totalidad el procedimiento, en la forma y términos previstos en el contrato societario para negociar las acciones preferentemente por la sociedad y/o los accionistas, inobservancia que no solo dará lugar a la nulidad de la negociación antes mencionada, sino a la

imposición de sanciones a los administradores y al revisor fiscal de la misma, quienes deben velar por el cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias (artículo 23, numeral 2º en concordancia el numeral 3º artículo 85 de la Ley 222 de 1995). Solo resta agregar, que una vez agotadas las etapas establecidas para el ejercicio del derecho preferente, su titular queda en libertad para ofrecerlas a terceros de su elección teniendo en cuenta que en todo caso, el precio y las condiciones de pago, aun en la oferta dirigida a la sociedad o a los accionistas, serán acordadas en cada caso por los interesados, tal como lo dispone el artículo 407 de la obra citada (concordante art. 136 Ley 446 de 1998).” Tercera pregunta: ¿Existe alguna obligación de los administradores de la sociedad de informarle a terceros interesados en la compra de las acciones en conflicto, acerca de las diferencias existentes entre el accionista que está vendiendo sus acciones y los demás accionistas?

Respuesta a la tercera pregunta: La ley mercantil no contempla ninguna obligación por parte de los administradores para informar a los terceros interesados en la compra de las acciones en conflicto, acerca de las diferencias existentes entre el accionista que está vendiendo sus acciones y los demás accionistas o terceros interesados.

Cuarta pregunta: El artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece que es deber de los administradores obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de todos los asociados Igualmente el numeral 6 del mismo articulo establece

que es deber de los administradores darle un trato equitativo a todos los socios. Si existiendo controversia aún no resuelta entre los accionistas, la administración considera que no hay argumento que válidamente le impidan registrar el traspaso de las acciones en conflicto a favor de un tercero, ¿esta actuación podría ser considerada por los accionistas afectados como una violación de las disposiciones antes anotadas?.

Respuesta a la cuarta pregunta: Al respecto, se reitera lo dicho anteriormente en cuanto a que es deber de los administradores de acuerdo con los artículos 23 y siguientes de la Ley 222 de 1995, determinar y explicar en cada caso sus actuaciones, las que deben corresponder a los parámetros de buena fe, lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios.

Lo anterior, teniendo en cuenta que mal puede este Despacho opinar acerca de si los accionistas de una sociedad pueden sentirse o no lesionados por las actuaciones que en desarrollo de sus funciones cumplen o dejan de cumplir sus administradores. En los anteriores términos han sido atendidas sus inquietudes, no son antes advertirle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso administrativo.