SS - Concepto 220 -060407 de 2020

OFICIO 220060407 DEL 23 DE MARZO DE 2020

ASUNTO: ACTIVIDADES DE MERCADEO MULTINIVEL.

Me refiero a su escrito radicado en esta entidad, como se indica en la referencia, mediante el cual eleva algunas inquietudes principalmente relacionadas con las características determinantes de la operación de mercadeo conocida como multinivel. Previamente a atender su inquietud, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, más no en relación con una sociedad o situación en particular, ni tampoco sobre negocios en particular que quieran adelantar las compañías, razón por la cual sus respuestas a las consultas que le son elevadas no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Advertido lo anterior, procede esta Oficina a dar respuesta a su consulta, no sin antes permitirse efectuar algunas consideraciones generales sobre el tema: Incluida en el ordenamiento legal por la Ley 1700 de 2013, reglamentada por el Decreto 24 de 2016, se conoce como actividad multinivel aquella adelantada por compañías del sector real para el mercadeo, promoción y/o venta de un producto o servicio que corresponda al giro ordinario de sus propios negocios, o de un tercero, caracterizada por el andamiaje que conforman personas naturales quienes, a partir de una de ellas como iniciadora, constituyen redes de vendedores independientes que se benefician de las ganancias o planes de compensación generados por las ventas de quienes vinculan y las de los vinculados por éstos.

El fin último del sistema es la venta de bienes y servicios cuyo mercadeo y/o venta no se prohíba a través de este sistema1, por lo que no se concibe la operatividad del sistema multinivel si no concurren en su actividad los elementos a que se refiere el artículo 2º de la referida ley, que indudablemente reconocen la promoción y/o venta de éstos como protagonista del sistema, tal y como se expone a continuación: 1 Ley 1700 de 2013, Artículo 11.

1. La búsqueda o la incorporación de personas naturales, para que éstas a su vez incorporen a otras personas naturales, con el fin último de promocionar y/o vender determinados bienes o servicios. Estos vendedores no tienen relación laboral con la compañía multinivel pues adelantan sus labores en forma independiente, tal como lo contempla la Ley citada en su artículo 4º2 al determinar que entre éstos y la compañía multinivel median relaciones exclusivamente comerciales.

2. El pago, o la obtención de compensaciones u otros beneficios de cualquier índole, por la venta de bienes y servicios a través de las personas incorporadas, y/o las ganancias a través de descuentos sobre el precio de venta.

3. La coordinación, dentro de una misma red comercial, de las personas incorporadas para la respectiva actividad multinivel que, en últimas, pretende la venta de bienes y servicios.

Ante la claridad de la norma en el sentido que en el mercadeo por sistema multinivel deben concurrir las tres situaciones antes descritas, se tiene que en caso que alguna actividad de mercadeo y/o venta de bienes y/o servicios no incluya alguna de éstas no tendrá la condición de tal.

En cuanto a los sujetos legitimados para adelantar operaciones bajo el sistema multinivel, el artículo 2.2.2.50.3 del Decreto 24 de 2016, que reglamentó el parágrafo del artículo 2º de la Ley 1700 de 20133, exige que tanto las compañías que comercialicen bienes o servicios en Colombia a través de mercadeo multinivel, como los representantes comerciales que desarrollen esta actividad, deberán ser sociedades mercantiles constituidas de conformidad con la legislación colombiana y dispuso que las sociedades extranjeras que pretendan desarrollar directamente en Colombia la actividad de mercadeo multinivel, deberán establecer una sucursal en territorio colombiano. 2 Ley 1700 de 2013, Artículo 4º. Vendedor Independiente. Se entenderá por vendedor independiente la persona natural comerciante o persona jurídica que ejerce actividades mercantiles, y que tiene relaciones exclusivamente comerciales con las compañías descritas en el artículo segundo de la presente ley. 3 Ley 1700 de 2013. “Artículo 2º. (…) Parágrafo 1°. Las compañías que ofrezcan bienes o servicios en Colombia a través del mercadeo multinivel deberán establecerse con el lleno de los requisitos legales contemplados en la ley vigente y tener como mínimo una oficina abierta al público de manera permanente. En los casos en que esta actividad se realice a través de un representante comercial, este último deberá tener también, como mínimo, una oficina abierta al público de manera permanente y será el responsable del cumplimiento de las normas establecidas en la normativa colombiana para las actividades, productos y servicios ofrecidos. De otra parte, para los efectos del mercadeo de bienes y servicios a través del sistema multinivel, se entiende por representante comercial aquella sociedad

debidamente constituida bajo cualquiera de los tipos societarios hoy día contemplados en la normatividad comercial que, en virtud del contrato de representación comercial de los productos o servicios de un empresario, se ocupa de su promoción y/o venta a través del sistema multinivel. Ahora, tanto a las compañías que ofrezcan bienes y/o servicios a través del sistema multinivel, como a su representante comercial, el parágrafo 1º del artículo 2º de la mencionada ley 1700 les obliga, adicionalmente, a tener por lo menos una oficina abierta al público de manera permanente y, como se expuso, les endilga la responsabilidad por la observancia de la ley colombiana en lo concerniente a las actividades, productos y servicios ofrecidos, tales como las relacionadas con la protección al consumidor, garantías, entre otras. El requisito de contar con oficina abierta al público de manera permanente obedece a uno de los objetivos que propuso el legislador al expedir la Ley 1700 de 2013 como es el de propender por la defensa de los derechos de las personas que participen en la venta y distribución de los bienes o servicios que se comercializan bajo este método, así como de los consumidores que los adquieran. A través de dicha oficina, se canalizan y resuelven las inquietudes, quejas y reclamos tanto de los vendedores independientes, como de los consumidores de los bienes o servicios ofrecidos a través del sistema. Tal oficina abierta al público debe ser permanente bajo el entendido que de tal permanencia dependa la cabal y oportuna comunicación entre la compañía multinivel y sus vendedores independientes y usuarios, lo cual se supedita a los horarios y días en los cuales la compañía prevea que sus vendedores

independientes adelanten operaciones de mercadeo multinivel, es decir, tal oficina debe tener disponibilidad durante igual número de días y en el horario en que esté previsto adelantar las operaciones. Expuesto lo anterior, esta oficina dará respuesta a sus interrogantes en el mismo orden que fueron planteadas:

1. “B”, UNA SOCIEDAD DEBIDAMENTE CONSTITUIDA DE ACUERDO

CON LAS NORMAS COLOMBIANAS, VENDE PRODUCTOS Y

SERVICIOS DE OTRA SOCIEDAD, EN ESTE CASO “A”.

B SE ENCARGA DE: (I) BUSCAR PERSONAS PARA QUE INCORPOREN MÁS PERSONAS A LA RED Y VENDAN BIENES Y SERVICIOS DE A, (II) PAGAR UNA COMISIÓN A LAS PERSONAS DE LA RED POR LA VENTA

DE LOS BIENES Y SERVICIOS DE A -CADA PERSONA RECIBIRÁ COMISIÓN POR LAS VENTAS QUE HAGA DIRECTAMENTE O A TRAVÉS DE LAS PERSONAS QUE HACEN PARTE DE SU RED-, Y (III)

COORDINAR A TODAS LAS PERSONAS QUE HACEN PARTE DE LA

RED.

A. ¿SE PODRÍA ENTENDER QUE B ES UNA MULTINIVEL Y DEBE CUMPLIR CON TODOS LOS REQUISITOS SEÑALADOS EN LA LEY 1700 DE 2013?; O,

B. ¿PODRÍA ENTENDERSE QUE B ES UNA REPRESENTANTE

COMERCIAL DE A?

R/. Conforme se expuso al inicio de las consideraciones generales antes anotadas, la actividad multinivel es aquella adelantada por compañías del sector real para el mercadeo, promoción y/o venta de un producto o servicio contemplado en el giro ordinario de sus negocios, o de los de un tercero.

Cuando la actividad multinivel la adelanta una compañía distinta a la que produce el bien o presta el servicio comercializado se entiende que lo hace en calidad de representante comercial suyo, por lo que, en el caso a que se refiere esta pregunta la sociedad B sería representante comercial de la sociedad A, por lo que, dada tal condición, debe cumplir con los requisitos que le demandan la Ley 1700 de 2013 y el Decreto 24 de 2016.

2. “B”, UNA SOCIEDAD DEBIDAMENTE CONSTITUIDA DE

ACUERDO CON LAS NORMAS COLOMBIANAS, VENDE

PRODUCTOS Y SERVICIOS DE OTRA SOCIEDAD, EN ESTE

CASO “A”.

B SE ENCARGA DE: (I) BUSCAR PERSONAS PARA QUE INCORPOREN MÁS PERSONAS A LA RED Y VENDAN BIENES Y SERVICIOS DE A, Y

(II) COORDINAR A TODAS LAS PERSONAS QUE HACEN PARTE DE LA

RED.

A, POR SU PARTE, SE ENCARGA DE PAGAR UNA COMISIÓN A LAS PERSONAS DE LA RED DE B POR LA VENTA DE SUS BIENES Y

SERVICIOS -CADA PERSONA RECIBIRÁ COMISIÓN POR LAS VENTAS

QUE HAGA DIRECTAMENTE O A TRAVÉS DE LAS PERSONAS QUE

HACEN PARTE DE SU RED-.

A. EN ESTE CASO, ¿SE PODRÍA ENTENDER QUE B ES UNA

MULTINIVEL Y DEBE CUMPLIR CON TODOS LOS REQUISITOS

SEÑALADOS EN LA LEY 1700 DE 2013?; O

B. ¿SERÍA A LA QUE DEBE SER CONSIDERADA MULTINIVEL?; O

C. PORQUE NINGUNA DE LAS DOS SOCIEDADES CONFLUYEN LOS

ELEMENTOS DEL ARTÍCULO SEGUNDO DE LA LEY 1700 DE 2013, ¿NI

A, NI B SON CONSIDERADAS MULTINIVEL?

R/. En el caso expuesto en esta pregunta, en principio, podría pensarse que, en ninguna de las dos sociedades, A y B, concurren en su actividad los tres (3) elementos a que se refiere el artículo 2º de la Ley 1700 de 2013; sin embargo, deberá analizarse en cada caso concreto, las condiciones particulares en las cuales esta cimentado el negocio, así como la instrumentación contractual, a partir de la cual se estructuró el mismo. Por tanto, podrá la Superintendencia de Sociedades analizar para cada caso, en virtud de sus facultades de supervisión y en especial, de lo señalado en el Capítulo IX numeral 1 literal K subliteral c de la Circular Básica Jurídica, “la determinación sobre si una actividad o conjunto de actividades comerciales especificas constituyen actividades multinivel (…)”.

3. “B”, UNA SOCIEDAD DEBIDAMENTE CONSTITUIDA DE

ACUERDO CON LAS NORMAS COLOMBIANAS, VENDE PRODUCTOS Y SERVICIOS DE OTRA SOCIEDAD, EN ESTE CASO “A”. A Y B TIENEN UN MISMO CONTROLANTE Y HACEN

PARTE DE UN GRUPO EMPRESARIAL.

B SE ENCARGA DE: (I) BUSCAR PERSONAS PARA QUE INCORPOREN MÁS PERSONAS A LA RED Y VENDAN BIENES Y SERVICIOS DE A, Y

(II) COORDINAR A TODAS LAS PERSONAS QUE HACEN PARTE DE LA

RED.

A, POR SU PARTE, SE ENCARGA DE PAGAR UNA COMISIÓN A LAS PERSONAS DE LA RED DE B POR LA VENTA DE SUS BIENES Y

SERVICIOS S -CADA PERSONA RECIBIRÁ COMISIÓN POR LAS

VENTAS QUE HAGA DIRECTAMENTE O A TRAVÉS DE LAS PERSONAS

QUE HACEN PARTE DE SU RED-.

A. ¿SE PODRÍA ENTENDER QUE EL GRUPO CONSTITUYE UNA

MULTINIVEL Y AMBAS SOCIEDADES DEBEN CUMPLIR CON TODOS

LOS REQUISITOS SEÑALADOS EN LA LEY 1700 DE 2013?, O

B. PORQUE NINGUNA DE LAS DOS SOCIEDADES CONFLUYEN LOS ELEMENTOS DEL ARTÍCULO SEGUNDO DE LA LEY 1700 DE 2013, ¿NI

A, NI B SON CONSIDERADAS MULTINIVEL?

R/. Se desprende del artículo 28 de la Ley 222 de 1995 que los sujetos vinculados en situación de control o grupo empresarial, a pesar que obedecen los lineamientos de una matriz o controlante, quien fija las políticas del grupo, conservan su individualidad; es decir, cada compañía del grupo mantiene sus atributos, independencia jurídica, activos y obligaciones comerciales y legales propios, entre otros, veamos: Ley 222 de 1995: “Artículo 28. GRUPO EMPRESARIAL. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando

exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.”. Lo anterior, aunado a la consideración ya expuesta en el sentido de que sería posible pensar que, en cada compañía, podrían no concurrir en su actividad los tres (3) elementos a que se refiere el artículo 2º de la Ley 1700 de 2013, en principio, podría dar pie a colegir que en el caso expuesto no se consideraría “...QUE EL GRUPO CONSTITUYE UNA MULTINIVEL…” (se cita textualmente de la consulta). Sin embargo, se reitera que, para el caso de cada una de las compañías involucradas, deberán analizarse en concreto, las condiciones particulares en las cuales esta cimentado el negocio, así como la instrumentación contractual, a partir de la cual se estructuró el mismo. Por tanto, podrá la Superintendencia de Sociedades analizar para cada caso, en virtud de sus facultades de supervisión y en especial, de lo señalado en el Capítulo IX numeral 1 literal K subliteral c de la Circular Básica Jurídica, “la determinación sobre si una actividad o conjunto de actividades comerciales especificas constituyen actividades multinivel (…)”.

4. ADEMÁS DE CUMPLIR CON LOS REQUISITOS SEÑALADOS EN

LA LEY 1700 DE 2013, ¿DEBEN LAS SOCIEDADES QUE

EJERZAN ACTIVIDADES MULTINIVEL HACER ALGÚN

REGISTRO ANTE SU ENTIDAD?

R/. En primer lugar, es necesario mencionar que, según dispone el artículo 7º de la Ley 1700 de 2013, sin perjuicio de las funciones que correspondan a otras entidades del Estado respecto de las compañías multinivel, su actividad como tal

será vigilada por la Superintendencia de Sociedades con el fin de prevenir y, si es del caso, sancionar el ejercicio irregular o indebido de dicha actividad, así como de asegurar el cumplimento de lo prescrito en dicha ley y en el Decreto 24 de 2016, que la reglamenta. Por su parte, el Numeral 7º del artículo 2.2.2.1.1.5 del Decreto 1074 del 2015 situó a “Las sociedades comerciales y las sucursales de sociedad extranjera que dentro de su objeto social incluyan la comercialización de sus productos o servicios en red o a través de mercadeo multinivel”, como sociedades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. En virtud de su condición de sociedades vigiladas por esta entidad, a estas sociedades les asisten obligaciones que resultan generales a todas las que se encuentren sometidas a este mismo nivel de supervisión, como son:

1. Pago a la superintendencia de la contribución anual.

2. Envío de los estados financieros en los términos y oportunidad que determine el acto administrativo que obliga a tal efecto a sociedades vigiladas y controladas.

3. Salvo los casos de autorización general, solicitar autorización a la entidad en los casos a que alude el artículo 84 de la Ley 222 de 1995.

4. Remitir oportunamente a la entidad la información que, en forma ocasional, pueda ésta requerirle sobre su situación jurídica, contable, económica y administrativa.

Por lo demás, la normatividad alusiva a estas sociedades no dispone que deban registrarse ante la Superintendencia de Sociedades, lo cual no resulta óbice para que se ajusten a lo dispuesto para éstas de parte de esta superintendencia en el

Capítulo IX de su Circular Básica Jurídica4. 4 Resolución 100-000005 del 22 de noviembre de 2017.

5. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR OFICINA ABIERTA AL PÚBLICO?

¿PODRÍA SER UNA OFICINA EN UN EDIFICIO EN DONDE

FUNCIONA LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD Y QUE A SU

VEZ PUEDEN IR USUARIOS PARA SER ATENDIDOS ALLÍ?

R/. Efectivamente, este despacho considera que por oficina abierta al público en el caso contemplado en la Ley 1700 de 2013 para las compañías que ofrezcan bienes y/o servicios a través del sistema multinivel, como para su representante comercial, resulta suficiente un espacio físico abierto al público, para atender las consultas, reclamos y sugerencias tanto de los vendedores independientes, como de quienes adquieren los bienes o servicios, en los términos descritos en las consideraciones generales del presente concepto. Dicha oficina abierta al público, bien puede ubicarse en el inmueble en el cual funciona la sede administrativa de la compañía.

6. SE MENCIONA QUE LA OFICINA ABIERTA AL PÚBLICO DEBE

ESTAR ABIERTA AL PÚBLICO DE MANERA PERMANENTE,

¿QUÉ SIGNIFICA QUE SEA PERMANENTE? ¿SE CUMPLIRÍA

CON ESTE REQUISITO SI DICHA OFICINA ESTÁ ABIERTA AL

PÚBLICO EN HORARIO LABORAL DURANTE LA SEMANA?

R/. Conforme lo expuesto en las consideraciones iniciales, el sentido que pretende la ley al exigir a las compañías que ofrezcan bienes y/o servicios a través del sistema multinivel, como a su representante comercial, de disponer de una oficina

abierta al público de carácter permanente, consiste en que exista una cabal y oportuna comunicación entre la compañía multinivel, sus vendedores independientes y sus usuarios, lo cual se supedita a los horarios y días en los cuales la compañía prevea que sus vendedores independientes adelanten operaciones de mercadeo multinivel. En el caso expuesto, la oficina debe permanecer disponible al público en horario laboral durante la semana, si la actividad de mercadeo y/o venta bajo el sistema multinivel se adelanta en esa misma oportunidad.

7. ¿CUÁNDO Y DÓNDE SE PUBLICA LA CIRCULAR EXTERNA QUE

REQUIERE A LAS SOCIEDADES PRESENTAR LOS ESTADOS

FINANCIEROS ANTE SU ENTIDAD?

La Superintendencia de Sociedades, en virtud de su facultad de inspección a que se refiere el artículo 83 de la Ley 222 de 1995, anualmente requiere de sus vigiladas y controladas la información financiera del ejercicio correspondiente al año inmediatamente anterior. Esta solicitud la efectúa a través de circulares externas, actos administrativos que resultan de carácter general en tanto son dirigidas al universo de vigiladas y controladas por la Superintendencia, por lo que su notificación se efectúa a través de su publicación en el Diario Oficial, conforme lo ordena el artículo 65 del C.P.A.C.A. De igual forma, la circular se publica oportunamente en la página web de la entidad. Actualmente, la entidad está recibiendo los estados financieros de sus vigiladas, controladas y de aquellas inspeccionadas a las que les fueron requeridos en forma particular, correspondientes al ejercicio 2019, invitación que se efectuó a través de la Circular Externa 201-000008 del 22 de noviembre de 2019 modificada por la

Circular Externa 100-000003 del 17 de marzo de 2020. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.