SS - Concepto 220 -090832 de 2021

OFICIO 220-090832 DEL 7 JULIO DE 2021

ASUNTO: SAGRILAFT – DEBIDA DILIGENCIA INTENSIFICADA.

Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia con el número de la referencia, mediante el cual eleva algunas inquietudes relacionadas con el deber de debida diligencia intensificada a que alude la Circular Externa No. 100-000004 del 9 de abril de 2021, por medio de la cual se modifica, entre otros, el numeral 5.3.2. de la Circular Externa No.100000016 del 24 de diciembre de 2020. Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. También es procedente informarle, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, que mediante el artículo 5º de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como ésta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días. Con el alcance indicado, éste Despacho procede a dar respuesta a su consulta la cual fue

planteada a partir de las siguientes consideraciones: “(…) DE ACUERDO A LA MODIFICACIÓN PARCIAL DE LA CIRCULAR DE ABRIL AL

NUMERAL DE DEBIDA DILIGENCIA INTENSIFICADA (NÚM. 5.3.2), SE

ESTABLECE:

[...]

"ESTOS PROCEDIMIENTOS DEBEN: (A) APLICARSE A AQUELLAS

CONTRAPARTES Y SUS BENEFICIARIOS FINALES QUE (I) LA EMPRESA

OBLIGADA CONSIDERE QUE REPRESENTAN UN MAYOR RIESGO; (II) SEAN

IDENTIFICADAS COMO PEP; Y (III) SE ENCUENTREN UBICADAS EN PAÍSES

NO COOPERANTES Y JURISDICCIONES DE ALTO RIESGO; Y " [...]Y,

"RESPECTO DE LOS PROCESOS PARA EL CONOCIMIENTO DE PEP, ESTOS

IMPLICAN UNA DEBIDA DILIGENCIA INTENSIFICADA, PUES DEBEN SER MÁS

ESTRICTOS Y EXIGIR MAYORES CONTROLES.

EL SAGRILAFT DEBE CONTENER MECANISMOS Y ESTABLECER LAS

MEDIDAS RAZONABLES QUE PERMITAN IDENTIFICAR QUE UNA

CONTRAPARTE O SU BENEFICIARIO FINAL DETENTAN LA CALIDAD DE PEP.

LA DEBIDA DILIGENCIA INTENSIFICADA A LOS PEP SE EXTENDERÁ A (I) LOS

CÓNYUGES O COMPAÑEROS PERMANENTES DEL PEP; (II) LOS FAMILIARES DE LAS PEP, HASTA EL SEGUNDO GRADO DE CONSANGUINIDAD, SEGUNDO DE AFINIDAD Y PRIMERO CIVIL; (III) LOS ASOCIADOS DE UN PEP,

CUANDO EL PEP SEA SOCIO DE, O ESTÉ ASOCIADO A, UNA PERSONA

JURÍDICA Y, ADEMÁS, SEA PROPIETARIO DIRECTA O INDIRECTAMENTE DE UNA PARTICIPACIÓN SUPERIOR AL 5% DE LA PERSONA JURÍDICA, O EJERZA EL CONTROL DE LA PERSONA JURÍDICA, EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 261 DEL CÓDIGO DE COMERCIO." DE ACUERDO A LO ANTERIOR, VEO LA PERTINENCIA DE REALIZAR LA

SIGUIENTE CONSULTA PARA PODER ENTENDER LOS SIGUIENTES

ESCENARIOS:

1. LA DEBIDA DILIGENCIA INTENSIFICADA (DDI) SE LE DEBE REALIZAR A

TODAS LAS CONTRAPARTES ALLÍ ESTABLECIDAS, OCASIONANDO QUE PRIMERO SE DEBAN IDENTIFICAR, ASÍ QUE, PARA UNA EMPRESA MULTINIVEL, O EMPRESA DE VENTAS MASIVAS QUE CUENTA CON MÁS DE 150MIL CLIENTES, ¿ES REQUERIDA LA IDENTIFICACIÓN DEL 100% DE TODA LA POBLACIÓN SI SON PEP O NO?” Efectivamente, en cuanto corresponde al proceso de debida diligencia intensificada, la prevención del riesgo de LA/FT/FPADM abarca la identificación de cada una de las contrapartes y de sus beneficiarios finales como PEP, resultando indiferente el número de sujetos que deban individualizarse en razón de su condición de PEP, ejercicio que no debe resultar dispendioso si el sistema de prevención, tal como lo prevé el numeral 5.3.2. de la Circular Externa No.100-000016 del 24 de diciembre de 2020 modificada parcialmente por

la Circular Externa No.100-000004 del 9 de abril de 2021, contiene mecanismos y establece medidas razonables que permitan tal identificación, dentro de lo cual juega un papel determinante la eficacia de los métodos de segmentación diseñados. Súmese que, para el caso de los cargos y dignidades que implican la calidad de PEP, Personas Expuestas Políticamente, claramente relacionados en el Decreto 1674 de 2016, resulta útil mantener la información actualizada de las personas naturales quienes fungen como tales, hasta por el tiempo exigido en la norma, medida que contribuye a la gestión de identificación de este tipo especial de contraparte. “2. A LA HORA DE IDENTIFICAR UN PEP PARA PERSONAS JURÍDICAS, ¿A

QUE CARGOS DE LA COMPAÑÍA SE LE DEBE REALIZAR? EJEMPLO:

REPRESENTANTE LEGAL, REPRESENTANTE SUPLENTE, REVISOR FISCAL, SOCIO, ACCIONISTAS, ETC.…” Ésta Oficina ya se ha ocupado del tema al que alude ésta pregunta, por lo que se permite traer a colación lo expuesto sobre el particular en su Oficio 220-026024 del 12 de marzo de 20211, según el cual: “(…), PEP es considerada toda persona natural que, de acuerdo al cargo que ocupe, tenga en las funciones del área a la que pertenece o en las de la ficha del empleo que ocupa, bajo su responsabilidad directa o por delegación, la dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos, el manejo directo de bienes, dineros o valores del Estado. Por lo expuesto, hasta el nivel jerárquico que ocupe la persona con el aludido perfil,

debe llegar su nivel de identificación para efecto de una debida diligencia de conocimiento de la contraparte. (…)” Así las cosas, en cuanto concierne a PEP de contrapartes personas jurídicas, la debida diligencia intensificada debe adelantarse por el perfil de las funciones del sujeto, conforme se menciona en el documento citado. “3. UNA VEZ IDENTIFICADO COMO PEP, ¿SOLO A ESTOS SE LE DEBE SOLICITAR EL REGISTRO DE TODOS SUS PARIENTES DE ACUERDO A LOS GRADOS DE CONSANGUINIDAD, CIVIL Y AFINIDAD? O ¿DENTRO DEL CONOCIMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE LA CONTRAPARTE, SE LE DEBE INDAGAR SI ES PEP Y QUE SI TAMBIÉN CUENTA CON UN FAMILIAR PEP?” Debe tenerse en cuenta que la debida diligencia intensificada se adelanta respecto del PEP, así como de quienes resulten ser su cónyuge o compañero permanente o un familiar suyo hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil. Solo respecto de éstos familiares se extiende el ejercicio de debida diligencia intensificada. “4. ¿EN LOS CASOS DONDE SE EXIGE QUE LA APROBACIÓN DE LAS CONTRAPARTES QUE REQUIEREN DDI DEBE SER APROBADA POR UNA INSTANCIA SUPERIOR, ES VALIDA UNOS CRITERIOS YA ESTABLECIDOS POR EL LÍDER DE PROCESO A NIVEL INFORMÁTICO? LO ANTERIOR ES EN MOTIVO DE QUE SI SE CUENTA CON UN SISTEMA DE INFORMACIÓN DONDE

SE VERIFICA DOCUMENTOS, CONSULTAS, Y REGISTROS Y YA CON

PARÁMETROS DEFINIDOS, ¿SE PUEDE CONSIDERAR QUE YA SE ESTA CUMPLIENDO?” 1.https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220026024_DE_2021.pdf Teniendo en cuenta que el SAGRILAFT debe ser diseñado de forma particular, de acuerdo a la situación específica de cada empresa obligada, la eficacia del diseño de medidas tales como la expuesta en ésta pregunta por el consultante dependerá para cada caso de las necesidades individuales de la empresa obligada. “5. ¿LA DDI SE PUEDE REALIZAR UNA VEZ VINCULADA LA CONTRAPARTE, ¿TENIENDO EN CUENTA QUE SE REALIZARÍA EN UN PERIODO NO LEJANO Y EN CASO DE ENCONTRAR NOVEDAD, SE INHABILITARÍA?” A pesar de que se reitera que el SAGRILAFT debe ser diseñado de forma particular, de acuerdo a la situación específica de cada empresa obligada, encuentra ésta Oficina que un control posterior podría resultar inoportuno por extemporáneo. Considera éste Despacho que únicamente cabría efectuar la debida diligencia intensificada, posteriormente a la vinculación con la empresa de la contraparte, cuando la empresa obligada esté prudentemente segura de su inocuidad en materia de riesgo de LA/FT/FPADM, como pudiera derivarse de su reconocido Good Will o por hechos notorios y públicos que cataloguen a esa contraparte como sujeto fiable para los efectos perseguidos por el SAGRILAFT, sin perjuicio de que la empresa obligada debe asumir los

riesgos que se deriven de tal actuación. Al respecto de la debida diligencia (general, no intensificada) el numeral 5.3.1. del Capítulo

X señala: “(…) Las Empresas Obligadas previo al inicio de la relación contractual o legal, deberán haber cumplido con los procedimientos de Debida Diligencia que forman parte del SAGRILAFT, adjuntando para tal efecto los soportes exigidos o requeridos. De igual manera, la vinculación de la Contraparte debe haber sido aprobada por el funcionario o persona encargada, de acuerdo con la Política LA/FT/FPADM de la Empresa Obligada. Si la Empresa Obligada no puede llevar a cabo la Debida Diligencia satisfactoriamente, deberá evaluar la pertinencia de iniciar o terminar la relación legal o contractual, así como también la procedencia de reportar la operación como sospechosa.

Excepcionalmente, las Empresas Obligadas pueden completar la verificación después de establecida la relación comercial, si así ha sido establecido en la Política LA/FT/FPADM, siempre y cuando esto ocurra lo antes y razonablemente posible. La Política LA/FT/FPADM debe señalar específicamente los eventos en los que procede, que deben obedecer a aquellos esenciales para no interrumpir la conducción normal de la operación. En todo caso, los Riesgos LA/FT/FPADM deben estar efectivamente bajo control y deben existir procedimientos documentados sobre el manejo del riesgo que establezca las condiciones bajo las cuales la Contraparte puede utilizar la relación antes de la verificación. Si no puede llevar a cabo la Debida Diligencia satisfactoriamente una vez establecida la relación comercial, la Empresa Obligada deberá evaluar de acuerdo con su

Política LA/FT si debe continuar con la relación contractual y si es procedente hacer un ROS en relación con la Contraparte.” “6. CUANDO SE HABLA DE VERIFICAR LA IDENTIDAD DE LA CONTRAPARTE, ¿A QUE DATOS HACE REFERENCIA ESPECÍFICAMENTE?” Mediante Oficio 220-203893 del 19 de octubre de 20202, éste Despacho señaló sobre el particular: “(…) 1. “¿Es posible omitir los nombres de los clientes y demás contrapartes dentro de los procesos de verificación en listas y bases de datos que realizan los oficiales de cumplimiento, y limitar dichas verificaciones únicamente al documento de identidad?” Esta Oficina considera que no es suficiente, dentro del proceso de conocimiento del cliente y demás contrapartes, limitar las búsquedas en listas vinculantes y demás bases de datos al documento de identidad. (…) Así como el número de su identificación, el nombre completo de la contraparte y los demás elementos que permitan individualizarlo, resultan relevantes en aras de agotar los criterios de búsqueda de información que permitan adelantar diligentemente el proceso de su conocimiento. (…)”

“7. A LA HORA DE IDENTIFICAR LOS BENEFICIARIOS FINALES DE

EMPRESAS NACIONALES Y EXTRANJERAS SE SUELE RECIBIR LA

NEGATIVA DE ESTE REQUERIMIENTO, ¿CUÁL SERÍA EL DEBER PROCEDER PARA EL CUMPLIMIENTO DEL SAGRILAFT?” Éste tema también ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Oficina por lo cual se dará respuesta a este punto transcribiendo lo pertinente de su Oficio 220-238982 del

16 de diciembre de 20203 : “(…) 12. En el evento de que una contraparte se rehúse a brindar la información sobre sus Beneficiarios Finales, Reales y/o Controlantes, argumentando que el derecho de reserva de los libros del comerciante que regula a las S.A.S. y a las 2 https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220203893_DE_2020.pdf 3https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220238982_DE_2020.pdf S.A., tiene jerarquía superior a la Circular, ¿qué medios puede y debe utilizar la empresa obligada para tener constancia de que realizaron la debida diligencia en el cumplimiento de la norma, es decir, que hicieron los esfuerzos necesarios para obtener la información sin que haya sido posible su obtención? Ahora, frente al argumento de la contraparte de negar la información sobre la composición accionaria de su capital social amparándose en la reserva legal, se reitera que dicho sustento debe resultar de recibo por parte de la empresa, lo cual no le exonera de agotar el resto de métodos establecidos en sus propio Sistema para acercarse, lo mejor posible, al conocimiento de quién resulta ser el beneficiario final, real o controlante de su contraparte y documentar todos los procedimientos. (…)”. Así las cosas, para esta Oficina resulta claro que en ocasiones, en la búsqueda de la información que le permita a una compañía adelantar la debida diligencia en el conocimiento de sus potenciales clientes, específicamente, del beneficiario final de

las operaciones comerciales que se pretenden adelantar, se presenten escollos, tales como la reserva legal planteada, que puede o no, ser aducida por las contrapartes y, de serlo, constituye un impedimento para el conocimiento del beneficiario real. No obstante, debe dejarse evidencia del máximo esfuerzo efectuado por los sujetos involucrados en el agotamiento del procedimiento contemplado en el propio SAGRLAFT para este efecto, dando por entendido que el aludido sistema debe contemplar mecanismos eficaces, pertinentes, eficientes y suficientes para el logro de este cometido. (…)” “8. ¿EL MÁXIMO ÓRGANO DE CONTROL PUEDE DELEGAR A UNA PERSONA DE LA COMPAÑÍA PARA QUE DETERMINE A NOMBRE DE ESTOS LA

APROBACIÓN DE DOCUMENTOS, PROCEDIMIENTOS, ¿Y

ACTUALIZACIONES DEL SAGRILAFT? TENIENDO EN CUENTA QUE NO EXISTA UN CONFLICTO DE INTERÉS Y DEJÁNDOSE POR ACTA” El deber de aprobar el SAGRILAFT, lo que incluye cualquiera modificación, actualización, entre otros, corresponde, exclusivamente, a la junta directiva de la empresa obligada, si es que cuenta con dicho órgano de administración, o al máximo órgano social como la Asamblea de Accionistas o Junta de Socios, según el caso4. 4 Circular Básica Jurídica 100-000005 de 2017, modificada por la Circular 100-000016 de 2020, Capítulo X, Artículo 5.1.1. 8/10

OFICIO 2021-01-440931 MICHAEL JULIAN LEON REGELES

“Artículo 5.1.1. Diseño y aprobación. El diseño del SAGRILAFT estará a cargo de la Empresa Obligada, para lo cual deberá tener en cuenta la materialidad, las características propias de la Empresa y su actividad, así como la identificación de los Factores de Riesgo LA/FT/FPADM (Matriz de Riesgo LA/FT/FPADM u otro mecanismo de evaluación, individualización, identificación y segmentación del Riesgo LA/FT/FPADM). (…) Éste deber de aprobación resulta indelegable. “9. AL ESTABLECER EN EL NUM. 5.3.1 LIT. C DE CONOCER LA ESTRUCTURA DE SU PROPIEDAD, ¿A QUE HACE REFERENCIA?” Sobre el particular, en materia de Debida Diligencia, la Circular 100-000016 de 2020 establece en el Literal c) de su numeral 5.3.1. lo siguiente: “(…) Artículo 5.3.1 Debida Diligencia. En todo caso, las Empresas Obligadas siempre deben adoptar Medidas Razonables de Debida Diligencia de la Contraparte, con un enfoque basado en riesgo y la materialidad del mismo. Para tal efecto, deben adoptar las siguientes medidas mínimas conforme a la materialidad, entre otras: a. (…) b. (…) c. Tratándose de Personas Jurídicas, se deben tomar Medidas Razonables para conocer la estructura de su propiedad con el fin de obtener el nombre y el número de identificación de los Beneficiarios Finales, haciendo uso de las herramientas de que disponga. Las medidas tomadas deben ser proporcionales al nivel del riesgo y su materialidad o complejidad inducida por la estructura de titularidad de la

sociedad mercantil o la naturaleza de los asociados mayoritarios (…)” (Destacado fuera de texto) Al mencionarse la estructura de propiedad de las personas jurídicas, ésta entidad se refiere a que dichas medidas deben facilitar el conocimiento de quienes componen el capital social de la compañía y el porcentaje de propiedad de cada uno de ellos respecto de dicho capital, con la finalidad de llegar a identificar al Beneficiario Final, definido por el Capítulo X de la Circula Básica Jurídica de ésta Superintendencia, en los siguientes términos: “Beneficiario Final: es la(s) persona(s) natural(es) que finalmente posee(n) o controla(n) a un cliente o a la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción. Incluye también a la(s) persona(s) que ejerzan el control efectivo y/o final, directa o indirectamente, sobre una persona jurídica u otra estructura sin personería jurídica. Son Beneficiarios Finales de la persona jurídica los siguientes: La aprobación del SAGRILAFT será responsabilidad de la junta directiva en las Empresas que cuenten con este órgano, o del máximo órgano social en los demás casos. El proyecto de SAGRILAFT deberá ser presentado conjuntamente por el representante legal y el Oficial de Cumplimiento. La aprobación deberá constar en el acta de la reunión correspondiente.” a. Persona natural que, actuando individual o conjuntamente, ejerza control sobre la persona jurídica, en los términos del artículo 260 y siguientes del Código de Comercio; o b. Persona natural que, actuando individual o conjuntamente, sea titular, directa o indirectamente, del cinco por ciento (5%) o más del capital o los derechos de voto de la

persona jurídica, y/o se beneficie en un cinco por ciento (5%) o más de los rendimientos, utilidades o Activos de la persona jurídica; c. Cuando no se identifique alguna persona natural en los numerales 1) y 2), la persona natural que ostente el cargo de representante legal, salvo que exista una persona natural que ostente una mayor autoridad en relación con las funciones de gestión o dirección de la persona jurídica. Son Beneficiarios Finales de un contrato fiduciario, de una estructura sin personería jurídica o de una estructura jurídica similar, las siguientes personas naturales que ostenten la calidad de:

1. Fiduciante(s), fideicomitente(s), constituyente(s) o puesto similar o equivalente; ii. Comité fiduciario, comité financiero o puesto similar o equivalente; iii. Fideicomisario(s), beneficiario(s) o beneficiarios condicionados; y iv. Cualquier otra persona natural que ejerza el control efectivo y/o final, o que tenga derecho a gozar y/o disponer de los Activos, beneficios, resultados o utilidades.” De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la Página WEB de ésta Entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.