SS - Concepto 220 -109263 de 2020

OFICIO 220-109263 DEL 09 DE JULIO DE 2020

ASUNTO: ACUERDO DE ACCIONISTAS SUSCRITO POR EL GERENTE Me remito a la comunicación radicada en esta entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita se emita concepto sobre los siguientes aspectos: 1. ¿Cuál sería la sanción jurídica en caso de que un Gerente, suscriba un acuerdo de accionistas de una sociedad anónima que pretenda regular el derecho al voto? 2. ¿Qué sanción jurídica aplicaría para el caso en concreto? ¿Nulidad o inoponibilidad del negocio jurídico?

Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Adicionalmente, debe precisarse que esta Oficina carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de esta Superintendencia. Sin perjuicio de lo anterior, se procede a efectuar las siguientes consideraciones

jurídicas de índole general. Al respecto de los acuerdos de accionistas, determinó el artículo 70 de la Ley 222 de 1995: “ARTICULO 70. ACUERDOS ENTRE ACCIONISTAS. Dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad, podrán celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas. Dicho acuerdo podrá comprender la estipulación que permita a uno o más de ellos o a un tercero, llevar la representación de todos en la reunión o reuniones de la asamblea. Esta estipulación producirá efectos respecto de la sociedad siempre que el acuerdo conste por escrito y que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. En lo demás, ni la sociedad ni los demás accionistas, responderán por el incumplimiento a los términos del acuerdo.”. (Subraya fuera de texto). De la lectura del artículo anterior, se puede observar lo siguiente:

1. Una restricción para suscribir dichos acuerdos por quienes sean administradores.

2. Una restricción sobre las materias a las cuales se puede suscribir.

En palabras del Doctor Francisco Reyes Villamizar, la restricción hecha a los administradores “tiende en apariencia, a no comprometer o vincular a la administración con las mayorías en la asamblea general de accionistas y procurar la autonomía en las determinaciones adoptadas en el máximo órgano social.”1. Por su parte el artículo 899 del Código de Comercio señala: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra

cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.”. (Subraya fuera de texto nuestro). 1 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tomo I. 3ª Edición. EDITORIAL TEMIS S.A., 2016. 641 p. ISBN 978958-35-1096-0 Como se puede observar el artículo 70 de la Ley 222 de 1995, trae una norma imperativa y la ley no dispone otra cosa en contrario, razón que nos lleva a indicar si el “gerente” de la sociedad es administrador2, la consecuencia podría ser la de la nulidad absoluta en los términos del artículo 899, del Código de Comercio, en concordancia con lo determinado en el artículo 903 del código mencionado, toda vez que como este acuerdo puede ser plurilateral, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

2 Artículo 22 de la Ley 222 de 1995: Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.