SS - Concepto 220 -162034 de 2020

OFICIO 220-162034 DEL 14 DE AGOSTO DE 2020

ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA – ACTIVIDAD DE

COMERCIALIZACIÓN DE METALES – SISTEMA DE PREVENCIÓN DE LA/FT –

REVISOR FISCAL.

Me refiero a su escrito radicado como se anuncia en la referencia, mediante el cual, a propósito de la actividad de comercialización de minerales, eleva algunas inquietudes relacionadas con el sistema de gestión de riesgo de LA/FT que le pueda resultar aplicable, entre otros asuntos relacionados con éste. Previamente a atender sus inquietudes debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo y sus respuestas a las consultas no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. También es procedente informarle que, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, mediante el artículo 5º de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días. A continuación, se dará respuesta a cada una de sus inquietudes: 1) “¿Las sociedades anónimas simplificadas, a partir de qué montos y de

qué capital suscrito, autorizado y pagado, deben tener revisor fiscal por obligación? ¿Acorde a sus estados financieros también deben tener revisor fiscal?” En primer lugar, resulta pertinente aclararle que el tipo societario al que parece aludir esta primera pregunta corresponde al de la Sociedad por Acciones Simplificada, S.A.S., creadas por la Ley 1258 de 2008, por cuanto el ordenamiento societario colombiano no contempla la sociedad anónima simplificada que se menciona en su consulta. Ahora, en lo que respecta a la obligatoriedad de tener Revisor Fiscal en las Sociedades por Acciones Simplificadas, esta Superintendencia a través del Oficio 220068085 del 24 de abril de 2009, sentó su posición doctrinal, aún vigente, respecto de la interpretación del artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, en los siguientes términos: “(…) “… . la remisión que el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 hace a la ley, debe ser entendida en el sentido de que la sociedad por acciones simplificada debe tener revisor fiscal cuando reúna los montos de activos o ingresos señalados en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. Ello, como quiera que la sociedad por acciones simplificada encuadra dentro de los presupuestos normativos consagrados en el citado parágrafo, cuyo texto vale la pena recordar: “Será obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año

inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos.” La regla prevista en este precepto resulta aplicable a la Sociedad por Acciones Simplificada, pues la misma es una sociedad comercial y constituye un tipo societario en el ordenamiento jurídico colombiano (artículo 3º Ley 1258 de 2008), reuniendo de esta suerte los presupuestos contemplados en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. En este orden de ideas, y para dar respuesta a su consulta, se ha de concluir que cuando el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 señala que “En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, el mismo está remitiendo a lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, de forma que las sociedades por acciones simplificadas solo estarán obligadas a tener revisor fiscal cuando las mismas reúnan los montos de activos o ingresos a que alude el comentado parágrafo.(…)” (Subraya y negrilla fuera de texto). Ante lo expuesto, resulta claro que el factor a tener en cuenta al interior de la Sociedad por Acciones Simplificada para determinar si le resulta obligatorio, o no, contar con un revisor fiscal, no es el monto por capital, como se propone en la consulta, sino el de los ingresos o activos que se señalan en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, monto a partir del cual resulta obligatorio contar con dicha figura en todas las sociedades no relacionadas en el artículo 203 del Código de Comercio1.

1. “¿Acorde a la actividad económica Código CIIU 4662, qué obligaciones deben tener los comercializadores de minerales frente a la superintendencia?” La actividad de comercialización de metales y productos metalíferos, a que alude la actividad identificada por el DANE con el CIIU 4662, no sitúa, per se, a la compañía que la opera en causal de vigilancia por esta Superintendencia. Únicamente incurrirá en causal de este nivel de supervisión el alcanzar, al final del ejercicio social, los topes mínimos de ingresos o activos descritos en la ley. Podrá también, en los casos contemplados en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, ser sometida al control de esta Entidad.

Lo anterior, no le excluye de resultar inspeccionada por esta entidad por cuanto, de conformidad con el artículo 83 de la Ley 222 de 1995, se encuentran sujetas a la inspección de la Superintendencia de Sociedades las sociedades comerciales, excepto aquellas vigiladas por la Superintendencia Financiera. A continuación, para mayor comprensión del tema se hará mención a los tres niveles de supervisión que ejerce la Superintendencia de Sociedades respecto de los sujetos legalmente sometidos a ésta, así como de los deberes que resultan inherentes a los sujetos supervisados en cada nivel:

1. La inspección es el grado de fiscalización más leve que ejerce la Superintendencia de Sociedades. Se trata de un seguimiento ocasional, por medio del cual esta entidad puede solicitar información financiera, jurídica, administrativa, contable, entre otras, a cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia. Ante el

incumplimiento a sus órdenes, la entidad impone multas, sucesivas o no, hasta por 200 salarios mínimos legales mensuales S.M.L.M2. Su fundamento jurídico se encuentra en el artículo 83 de la Ley 222 de 1995.

2. La vigilancia, conforme dispone el artículo 84 de la Ley 222 de 1995, consiste en una fiscalización de carácter permanente por medio de la cual la 1 Según el artículo 203 de Código de Comercio, deberán tener revisor fiscal todas las sociedades por acciones, las sucursales de compañías extranjeras y aquellas sociedades donde la ley y los estatutos determinen que la administración del ente societario no corresponde a todos los socios. 2 Ley 222 de 1995, Numeral 3º, Artículo 86.

Superintendencia de Sociedades busca que las sociedades y demás sujetos que incurran en las causales para su vigilancia, en su formación y funcionamiento se ajusten a la ley a y los estatutos. Las causales de vigilancia se encuentran contempladas en el Capítulo 1, título 2, Libro 2 del Decreto 1074 de 2015. Las sociedades vigiladas, se encuentran obligadas a reportar a la entidad, anualmente, sus estados financieros, así como a pagar la contribución que cada año les es liquidada.

3. El control, al que se sujeta una compañía con ocasión de la expedición de un acto administrativo particular que así lo ordene, consiste en el grado de fiscalización más intenso que se puede ejercer sobre una sociedad que afronte una situación crítica de orden jurídico, contable y/o administrativo.

Su fundamento jurídico se encuentra en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995.

Las sociedades controladas también deben remitir anualmente sus estados financieros a esta superintendencia y pagarle la contribución correspondiente. Conforme a lo expuesto, una sociedad comercializadora de metales que no incurra en las referidas causales de vigilancia que se refieren a montos de ingresos o activos, ni haya sido sometida por acto administrativo particular a control de esta entidad, se encuentra sometida a inspección de la Superintendencia de Sociedades. 3) ¿Qué sistema de Gestión de Riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas de destrucción masiva, deben implementar los comercializadores de metales preciosos que no son comercializadoras internacionales? ¡Cuál sistema aplica para las comercializadoras internacionales? Las compañías que adelantan operaciones de comercialización de metales y piedras preciosas, actividad identificada por el DANE con el CIIU 4662, no han sido relacionadas en el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia dentro de las obligadas a adoptar un SAGRLAFT. No obstante, dicha actividad sí es considerada por el GAFI como una APNFD (Actividad y Profesión no Financiera Designada); en consecuencia, estas sociedades deberían adoptar las medidas necesarias para prevenir el riesgo LA/FT, para lo cual se les sugiere implementar lo dispuesto sobre el particular en la referida Circular (Circular Externa No. 1000-000005 de 2017). Adicionalmente, el literal O del numeral 5 del Capítulo X, dispone que estarán obligadas a implementar un SAGRLAFT, las demás empresas sujetas a la vigilancia permanente o al control que ejerce la Superintendencia de Sociedades, aun cuando

no pertenezcan a ninguno de los sectores allí enunciados, siempre y cuando a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, hubieren obtenido ingresos totales iguales o superiores a 160.000 SMMLV, con lo cual, aquellas sociedades comercializadoras de metales y piedras preciosas que, además de cumplir con los requisitos para ser vigiladas o se encuentren controladas por esta Entidad, que obtengan durante el ejercicio social anual el monto de ingresos antes citado, también estarán obligadas a adoptar su propio SAGRLAFT enmarcado en los términos referidos en la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia. En lo que respecta a las sociedades comercializadoras internacionales, independientemente de la clase de bienes con que operen, se tiene que una de las condiciones que exige el Ministerio de Industria y Comercio para autorizar su funcionamiento, es la de contar con un sistema de administración del riesgo de LA/FT, como en el caso que el Decreto 1451 de 2017 prevé. Dicho sistema dependerá del sector comercial que pretenda explotar la comercializadora internacional. 4) ¿Qué empresas están obligadas a remitir el informe 50-SAGRLAFT? Cuando les sea requerido por la Entidad, las sociedades obligadas a cumplir lo dispuesto en el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, deberán diligenciar y enviar el formulario denominado Informe 50 Prevención del riesgo de LA/FT. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo

28 de la Ley 1755 de 2015 y que en la página web de esta Entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.