SS - Concepto 220 -187596 de 2020

OFICIO 220-187596 DEL 07 DE SEPTIEMBRE DE 2020

ASUNTO: “DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES - CONFLICTO ENTRE

SOCIOS.

Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual, frente a los hechos que a continuación se relacionan, formula las siguientes consultas: “HECHOS PRIMERO: Que la Sociedad XXXXXXXXXX identificada con el NIT. xxxxxxxxx-x, perteneció en vida en un 50% al señor XXXXXXXXXX (Q.E.P.D). No obstante, ante su fallecimiento en agosto del año 2018, se apertura sucesión intestada en el Municipio de Los Patios, Cúcuta –Norte de Santander, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de Familia bajo el radicado No. XXXXX.

SEGUNDO: Que, ante el hecho anterior, el señor XXXXXXXXXX fue reconocido como heredero, así como también, Administrador y Albacea de la Herencia, esto mediante Auto emitido por el Juzgado de Familia dentro de la Sucesión con radicado

No. XXXXX.

TERCERO: Que la Sociedad XXXXXXXXXX identificada con el NIT. XXXXXXXXX, tiene como representante al señor XXXXXXXXXX, quien además es accionista de la misma sociedad en el 50% restante.

CUARTO: Que el señor XXXXXXXXXX, ha citado a dos Asambleas de Accionistas, cabe resaltar que sin permitirse la participación del señor XXXXXXXXXX, a pesar de ser el Administrador y albacea de la herencia, plenamente reconocido por el Juez de Familia, desconociendo así el señor representante su condición de Administrador y Albacea de la Herencia.

QUINTO: Que además de no permitirse la participación del señor XXXXXXXXXX dentro de las dos Asambleas de Accionistas mencionadas con anterioridad, efectuó dichas Asambleas sin tener Quorum para la deliberación y toma de decisiones.

SEXTO Que además de las irregularidades anteriores, la Asamblea de Accionistas del año 2019 se efectuó en la Ciudad de Cúcuta y no en Barranquilla siendo este el asiento principal de la Sociedad XXXXXXXXXX, pero si exigió para la Asamblea de la presente anualidad, que la misma se efectuara en la Ciudad de Barranquilla, no obstante, a pesar de haber elevado a través del Juzgado de Familia de Los Patios la invitación a los herederos y al señor XXXXXXXXXX como administrador y albacea de la sucesión a efectos de participar en dicha Asamblea, al momento de efectuarla no permitió la participación de ninguno de estos.

SÉPTIMO: Que una de estas Asambleas fue llevada a cabo el día 19 de marzo de 2019 y la otra en el mes de marzo de 2020, en las cuales se tocaron puntos

relacionados con:

1. Instalación de Asamblea y verificación de quórum

2. Nombramiento de la comisión encargada de la verificación y reducción del acta

3. Presentación del informe de gestión

4. Presentación y aprobación de estados financieros del año 2018

5. Presentación y aprobación del presupuesto año 2019

6. Presentación del Informe de la Revisoría Fiscal

7. Nombramiento y Ratificación del Revisor Fiscal y Suplente

8. Proposiciones y Varios OCTAVO: que, con base en las actuaciones anteriores, nos encontramos ante la

existencia de aquellas Actas que deben ser registradas, no obstante, a la fecha se tuvo conocimiento, mediante oficio elevado a la Cámara de Comercio de Barranquilla, que en efecto no se ha dado el registro de las Actas de las Asambleas antes mencionadas. Que en palabras de la Cámara de comercio se tiene: “Revisado el expediente de la sociedad XXXXXXXXXX. tenemos que en el año 2019 y lo que va corrido del año 2020 no se han inscrito actas correspondientes a la asamblea de accionistas de dicha sociedad”.

NOVENO: Finalmente, cabe destacar que a la fecha se encuentra cursando ante la Superintendencia una denuncia por vigilancia, como consecuencia de los conflictos societarios que se vienen presentando.

PETICIÓN: Con base en los hechos anteriores, solicito de manera respetuosa se me sirva dar información en relación con las siguientes peticiones: PRIMERO: Se me informe cuales son las consecuencias jurídicas para el señor representante legal XXXXXXXXXX de la empresa XXXXXXXXXX con NIT No. xxxxxxxxx-x, como quiera que a la fecha no ha registrado las Actas de Asamblea correspondientes al año 2019 y 2020, las cuales debió registrar en debida forma.

SEGUNDO: Cuales son los mecanismos idóneos que se deben emplear a efectos de hacer cumplir la anterior obligación, como quiera que las irregularidades presenten ameritan una impugnación de Acta de Asamblea.

TERCERO: Se me informe cuales son las consecuencias jurídicas y los mecanismos idóneos a emplear frente a la Superintendencia de Sociedades como quiera que el representante legal XXXXXXXXXX no ha permitido la participación del señor

XXXXXXXXXX dentro de las Asambleas de Accionistas, lo anterior como quiera que es Administrador y Albacea de la misma, por lo anterior, en el recae la responsabilidad y el derecho de participar en actividades de la empresa, la cual en vida, perteneció en un 50% a su señor padre.

CUARTO: Se me informe cuales son los mecanismos idóneos que se deben emplear a efectos de hacer cumplir la anterior obligación, como quiera que desconocer la participación del representante del 50% de las acciones de la empresa XXXXXXXXXX con NIT No. xxxxxxxxx-x desconoce el debido proceso y demás derechos que son propios del representante de la herencia y demás herederos.” Sobre el particular, es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.

De ahí que no le es dable a esta Superintendencia, en esta instancia, pronunciarse sobre situaciones particulares y concretas como resultan ser las que se plantean en la comunicación en estudio, y menos aun cuando se trata de aspectos de los que este Organismo estaría llamado a resolver, como se advierte de la propia solicitud de

consulta, en cuanto afirma que “a la fecha se encuentra cursando ante la Superintendencia una denuncia por vigilancia, como consecuencia de los conflictos societarios que se vienen presentando”, por lo que emitir algún concepto frente al tema, podría colocar a la Superintendencia en situación de prejuzgamiento sobre el conflicto materia de unos hechos susceptibles de ser ventilados a través de las acciones que ella es competente para conocer tanto en sede administrativa como judicial. Efectuada la precisión que antecede, no sobra puntualizar que la representación de las acciones de una sucesión ilíquida, está prevista en el artículo 378 del Código de Comercio, así: "(...) El albacea con tenencia de bienes representará las acciones que pertenezcan a la sucesión ilíquida. Siendo varios los albaceas designarán un solo representante, salvo que uno de ellos hubiere sido autorizado por el juez para tal efecto. A falta de albacea, llevará la representación la persona que elijan por mayoría de votos los sucesores reconocidos en el juicio." En el evento en que las acciones del socio fallecido, se encuentren debidamente representadas por un representante designado dentro del trámite del proceso de sucesión ante un juez o notario, la persona que las represente, esta legítimamente habilitada para ser convocada a las reuniones del máximo órgano social, así como para deliberar y decidir en torno a las decisiones sociales, que incluyen, entre otros aspectos, el nombramiento del revisor fiscal y la consideración y aprobación de las cuentas de fin de ejercicio. Por lo anterior, y sin perjuicio de la inscripción de los nombramientos en el registro

mercantil, obligación que debe cumplirse de acuerdo con el artículo 163 del Código de Comercio, el desarrollo del objeto social, impone a la sociedad la obligación de someter a la consideración del máximo órgano social, los estados financieros de fin de ejercicio, con el quorum y las mayorías previstas en la ley o en los estatutos sociales, tal como lo señala el artículo 22 de la Ley 1258 de 2008, que al respecto acota: “Salvo estipulación en contrario, la asamblea deliberará con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas. Las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior para algunas o todas las decisiones. (…)”. En el caso propuesto, lo que resulta determinante, es revisar la legalidad de las decisiones, a la luz del artículo 190 del Código de Comercio, que dispone lo siguiente: “Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.” Por lo expresado y más allá de que se hubiere o no registrado el nombramiento del nuevo revisor fiscal, debe tenerse en cuenta que es revisor fiscal, aquel cuyo nombre

figure inscrito en el registro mercantil y no hubiere presentado a consideración del máximo órgano social su renuncia, pues de haber sido aceptada, el cargo se encontraría acéfalo, hecho que haría necesario considerar su designación, pero en el caso propuesto, al parecer se trata de la ratificación de por lo menos una de las personas que se encontraban inscritas anteriormente, lo cual haría innecesaria una nueva inscripción de la persona que es ratificada en el cargo. Por lo tanto y frente a las consecuencias jurídicas para el representante legal por no haber registrado las actas del año 2019 y 2020, en las que se designa el nombramiento de un nuevo revisor fiscal principal o suplente, es claro que constituye el incumplimiento de un deber legal, pues no puede perderse de vista, que el normal desarrollo de la empresa social, supone el funcionamiento de sus órganos sociales por lo que, la designación y el registro de las personas naturales que cumplen las funciones de revisoría fiscal, sobre la que descansa la seguridad de los socios y de los terceros que con ella contratan, es un asunto que interesa a la sociedad y por la cual, su representante legal, en principio, estaría obligado a responder. Finalmente, es del caso reiterar que en sede de consulta no es posible pronunciarse sobre el asunto motivo de sus inquietudes, las cuales debe resolverse por vía jurisdiccional, a través de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia, previa la presentación de la correspondiente demanda, encaminada a la resolución de Conflictos Societarios, prevista en el artículo 24, numeral 5º, literal b, o la impugnación de decisiones de los órganos sociales, prevista

en el literal c, del numeral 5º del articulo 24 ibídem, respectivamente, temas que podrá consultar ingresando a la página de la Entidad: www.supersociedadses.gov.co en el link de la Delegatura de Procedimientos mercantiles, en la que adicionalmente podrá conocer la jurisprudencia emitida en el trámite de los procesos propios de esta jurisdicción. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.