SS - Concepto 220 -226724 de 2020

OFICIO 220-226724 DEL 24 DE NOVIEMBRE DE 2020

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS SOBRE GOBIERNO CORPORATIVO DE

SOCIEDADES DE FAMILIA.

Me remito a la comunicación radicada en esta entidad con los números y fecha de la referencia, que fuere trasladada por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia y mediante la cual se solicita se emita concepto sobre los siguientes aspectos: 1. “Si el gobierno corporativo para una empresa familiar se debe generar por medio de un acta de asamblea de accionistas.” 2. “Si se debe generar alguna notificación a las entidades de control, la empresa es una SAS, y aunque no genera actuaciones de valores o en bolsa es una empresa familiar y por ello se busca establecer este modelo de gobierno corporativo, pero no se ha logrado obtener mayor información de cómo se debe estructurar.” Aunque es sabido, es oportuno reiterar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto.

Al respecto, se realizan las siguientes consideraciones de tipo jurídico:

1. El artículo 420 del Código de Comercio señala que la Asamblea General

de Accionistas tendrá las siguientes funciones: “(…) 6) Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y 7) Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano. (…)”.

2. El artículo 438 del Código de Comercio señala: Artículo 438. Salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines.

3. Por su parte de la Ley 1258 de 2008 dispuso: “Artículo 17. Organización de la sociedad. En los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. A falta de estipulación estatutaria, se entenderá que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio serán ejercidas por la asamblea o el accionista único y que las de administración estarán a cargo del representante legal.

Parágrafo. Durante el tiempo en que la sociedad cuente con un solo accionista, este podrá ejercer las atribuciones que la ley les confiere a los diversos órganos sociales, en cuanto sean compatibles, incluidas las del representante legal.” “Artículo 25. Junta Directiva. La sociedad por acciones simplificada no estará obligada a tener junta directiva, salvo previsión estatutaria en contrario. Si no

se estipula la creación de una junta directiva, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal designado por la asamblea. Parágrafo. En caso de pactarse en los estatutos la creación de una junta directiva, esta podrá integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales podrán establecerse suplencias. Los directores podrán ser designados mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en los estatutos. Las normas sobre su funcionamiento se determinarán libremente en los estatutos. A falta de previsión estatutaria, este órgano se regirá por lo previsto en las normas legales pertinentes.

4. Esta Superintendencia ha determinado: “(…) Para la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

(OCDE) el gobierno corporativo abarca un conjunto de relaciones entre la administración de la empresa, su consejo de administración, sus accionistas y otras partes interesadas. También proporciona la estructura a través de la que se fijan los objetivos de la compañía y se determinan los medios para alcanzar esos objetivos y supervisar el desempeño. Dicho de otro modo, el gobierno corporativo es un conjunto de lineamientos expresados formalmente o no, que establecen las relaciones entre los grupos de interés o stakeholders de una empresa, principalmente entre los que ejercen la administración de la misma (la alta gerencia) y los que aportan recursos a la misma (propietarios, inversionistas y los que prestan dinero). De igual manera, se ha extendido la relación con otros grupos de interés como proveedores, comunidades, empleados, entre otros¨1. “(…) Se recomienda que la empresa de familia cuente con un documento,

tipo protocolo de familia, que regule las relaciones entre la familia, los accionistas y la empresa y así, asegurar la perdurabilidad de la empresa. De este modo, se establece un marco que aclare las fronteras de actuación, los canales de comunicación y las líneas de reporte que se deben seguir al interior de la empresa, con independencia de la discrecionalidad de los diferentes actores. La estructuración del protocolo requiere de la participación de toda la familia, de tal forma que este sea efectivamente implementado, para que todos sus miembros estén alineados con su contenido y se respeten sus disposiciones. Por demás, este protocolo contribuye a responder a las necesidades y realidades de la familia y la empresa. El documento debe contemplar como mínimo los siguientes elementos:

1. Valores, propósito común de la familia y de la empresa. 1 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Indicadores de Gobierno Corporativo en empresas de capital cerrado año 2018.

2019. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Publicaciones/Revistas/2019/PDF-INFORMEGOBIERNO-CORPORATIVO.pdf. (09/11/2020}. ii. Conformación y funcionamiento de los órganos de gobierno de la familia

(asamblea familiar y el consejo familiar); así como los órganos de gobierno de la empresa (junta directiva o instancia equivalente, equipo gerencial, entre otros). iii. Roles de los integrantes de la familia, sus funciones, deberes y responsabilidades, en su calidad de socios, accionistas, empleados, miembros de la junta directiva o instancia equivalente, o del equipo gerencial. iv. Responsabilidades, marcos de actuación y líneas de comunicación entre

la familia, la junta directiva o instancia equivalente, y el equipo gerencial.

1. Políticas aplicables a los miembros de la familia que se vinculen contractual o laboralmente con la empresa. vi. Acuerdos sobre transición generacional y sucesión de cargos. vii. Condiciones y mecanismos mediante los cuales se aprueban e informan las operaciones que realicen los miembros de la familia con la empresa y otros aspectos relevantes de la sociedad. viii. Políticas de dividendos. ix. Reglas sobre la propiedad de la empresa familiar y protección patrimonial.
2. Mecanismos para la resolución de controversias entre familiares que afecten la gobernabilidad de la empresa.

Es conveniente que el protocolo se revise periódicamente y se actualice para responder a las nuevas realidades y dinámicas de la familia y la empresa. Por otra parte, es aconsejable que cualquier disposición que impacte la estructura de la empresa se refleje en los documentos societarios (…). (…) Las aprobaciones a estas transacciones pueden hacerlas la junta directiva o instancia equivalente o la propia familia. En todo caso las operaciones deben cumplir las normas legales e internas sobre administración de conflictos de interés y hacerse en condiciones de mercado, en el mejor interés de la empresa y aplicando las disposiciones legales. Para mecanismos de comunicación a asociados ver capítulo V sobre Revelación de Información, Rendición de Cuentas y Transparencia.”.2 En respuesta a la primera inquietud planteada, es preciso señalar que la estructura organizacional y las funciones respectivas en las sociedades por acciones simplificadas, gozan de plena liberalidad de estipulación y por ende se tendrá que

revisar lo que al respecto estipulen sus estatutos sociales. Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, en opinión de éste Despacho, la llamada a emitir el documento de Gobierno Corporativo y brindar su aprobación sobre las 2 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Y OTROS. Guía de Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo para Empresas Competitivas, Productivas y Perdurables. {En Línea}. Disponible en: __________________________. {19/11/2020}. estipulaciones relativas es la asamblea general de accionistas, toda vez que el documento también rige las relaciones entre socios, administradores y la sociedad. Lo anterior, sin perder de vista que las estipulaciones sobre la forma en que se cumplirán los deberes legales y estatutarios de los administradores también podrá ser regulada por la Junta Directiva si así lo disponen los estatutos sociales. De acuerdo con su segunda inquietud, es de comentarle que ninguna norma establece que se tenga la obligación de enviar dicho documento para aprobación, autorización o verificación por parte de la Superintendencia de Sociedades, esto debido a que se entiende por Gobierno Corporativo como el sistema interno de una empresa del sector público o privado, mediante el cual se establecen las directrices que deben regir su ejercicio y, en especial, la forma en que se administran, controlan y manejan las relaciones de poder. Por su parte, el buen gobierno de las empresas tiene que ver con los estándares mínimos adoptados por una sociedad, con el objeto de garantizar a los accionistas, acreedores y al mercado en general, la responsabilidad de los órganos directivos, y que exista un flujo constante y confiable de información, así como de transparencia dentro de sus relaciones.3

Por último, si es de interés del consultante profundizar en el tema objeto de análisis, se le invita a consultar la Guía de Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo para Empresas Competitivas, Productivas y Perdurables, que se puede ubicar en la siguiente URL: https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Publicaciones/Revistas/2020/GUIAGOBIERNO-CORPORATIVO-2020.pdf. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros. 3 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Preguntas Frecuentes – Servicio Atención al Ciudadano. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/Servicio_Ciudadano/Paginas/preguntas_frecuentes/gobierno_corporativo.aspx. {09/11/2020}.