SS - Concepto 220 -232530 de 2022

OFICIO 220-232530 DEL 25 DE OCTUBRE DE 2022

ASUNTO: APORTE DE SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA – CÁLCULO DE

PARTICIPACIÓN DE CAPITAL PÚBLICO.

Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia como se indica en la referencia mediante el cual eleva una consulta relacionada con el aporte de una sociedad de economía mixta en el capital de una compañía y la interpretación del Artículo 467 del Código de Comercio en lo que tiene que ver con el cálculo del porcentaje de capital público frente a dicho aporte. Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Con el alcance indicado, este Despacho procede a dar respuesta a su consulta la cual fue planteada en los siguientes términos: “(…) CONSIDERACIONES PREVIAS Según lo dispone el artículo 467 del código de comercio "cuando el aporte lo hace una sociedad de economía mixta, se entiende que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad aportante tiene, a su vez, capital público o estatal dentro de su capital social". Sin embargo, al revisar diferentes conceptos y jurisprudencia surgen dudas respecto de la metodología del cálculo y/o computo de la participación indirecta de naturaleza publica en la

sociedad resultante. CONSULTA Por lo expuesto en el punto anterior queremos solicitar su amable colaboración para que nos brinden respuesta a las siguientes preguntas:  ¿Cuál sería la metodología para el cálculo de la participación pública indirecta en una sociedad cuyo accionista es de naturaleza pública y/o sociedad de economía mixta?  ¿Cuál es el alcance de la expresión "el aporte de capital público en el mismo porcentaje en que la sociedad o proporción en que la sociedad aportante tiene, a su vez, capital público o estatal dentro de su capital social"? Quiere decir esto que, si la empresa que hace el aporte de capital tiene 50% de capital público, la sociedad resultante tiene el mismo porcentaje de capital público (¿esto es el 50%) o debe tomarse el porcentaje del aportante y computarlo en proporción al aporte que se hace en la sociedad resultante? Con el fin de facilitar el estudio de la pregunta se propone en un ejercicio de metodología de cómputo de participación pública indirecta, para verificar si este se encuentra acorde a los criterios de la Superintendencia. (…)” Para dar respuesta a sus inquietudes, las cuales se atenderán en conjunto por atender a elementos comunes, se inicia mencionando que según el Artículo 467 del Código de Comercio, del cien por ciento (100%) del aporte que una sociedad de economía mixta efectúe en el capital de otra en la cual invierte, se entenderá que hay tanto porcentaje de capital público como el que efectivamente dicho aporte tiene. De esta forma, en el capital de la compañía en la cual se hace la inversión, la proporción de capital público se establece en la justa medida que éste equivalga dentro de la participación social de la compañía

inversionista. Reza así el aludido artículo: “ARTÍCULO 467. Para los efectos del presente Título, se entienden por aportes estatales los que hacen la Nación o las entidades territoriales o los organismos descentralizados de las mismas personas. Cuando el aporte lo haga una sociedad de economía mixta, se entiende que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad aportante tiene, a su vez, capital público o estatal dentro de su capital social.” En criterio de esta Oficina, conforme se desprende de la norma expuesta, el aporte que efectúa una sociedad de economía mixta en el capital de una compañía no genera algún efecto privilegiado respecto del aporte proveniente de otro tipo de inversionistas. No por el hecho de contar con capital público una sociedad inversionista se encuentra facultada para hacerse a una participación mayor en el capital de una compañía de la que le corresponde de acuerdo al aporte comprometido. Si su aporte equivale, por ejemplo, al veinte por ciento (20%) del capital de la compañía, sobre esta quinta parte se computa el porcentaje de participación de capital público para conocerse cuánto de éste integra el cien por ciento (100%) del capital de la compañía en la que se invierte. Si bien la fórmula matemática propuesta en su consulta funciona para calcular el porcentaje de participación de capital público en el de una compañía en la que ha invertido una sola sociedad de economía mixta, este Despacho propone la siguiente fórmula en los casos que más de una de éstas invierta en la misma, como se presenta en el siguiente ejemplo: Caso: Tres sociedades de economía mixta con participaciones de capital público de 65%,

10% y 5%, respectivamente, se asocian con una compañía del sector real, con capital privado, para constituir una sociedad de economía mixta con la siguiente participación: Sociedad de economía mixta A1: 70% Sociedad de economía mixta A2: 5% Sociedad de economía mixta A3: 5% Sociedad de capital privado: 20% Por lo tanto, tendríamos que: A= % Capital público en el capital de cada sociedad de economía mixta inversionista. B= % Capital de la sociedad de economía mixta en el de la compañía en la que se invierte. Z= % Capital público en el de la nueva sociedad de economía mixta en la que se invierte. Con lo expuesto, resulta de bulto mencionar que no podría interpretarse el mencionado artículo 467 como lo propone la segunda inquietud planteada en la consulta en el sentido que “… si la empresa que hace el aporte de capital tiene 50% de capital público, la sociedad resultante tiene el mismo porcentaje de capital público (esto es el 50%)…”, ya que utilizar dicho rasero imposibilitaría que dos o más sociedades de economía mixta se asociaran bajo la modalidad societaria si la suma de los porcentajes de participación de capital público en éstas supera el cien por ciento (100%). De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosos Administrativo, y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia a través del aplicativo Tesauro, entre otros documentos de consulta.