SS - Memorando 220-008210

MEMORANDO 220-008210 DEL 14 SEPTIEMBRE DE 2017

ASUNTO: ALCANCE DE LA COMPETENCIA ASIGNADA A LA

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EN MATERIA DE SOBORNO

TRANSNACIONAL.

Respetado Doctor Luis Fernando: En atención a la consulta sobre el alcance de la competencia asignada a la Superintendencia de Sociedades en materia de soborno transnacional, que se sirvió formular mediante el Memorando No. 2017-01-445463 del 18 de agosto de 2017, comedidamente me permito efectuar las siguientes consideraciones: Su solicitud apunta a precisar: “si el soborno transnacional respecto del cual esta Entidad tiene competencia para investigar y sancionar, hace referencia a conductas de soborno efectuadas por personas jurídicas domiciliadas en Colombia a un servidor público extranjero o, a conductas de soborno efectuadas por personas jurídicas del exterior a un servidor público colombiano para los fines citados y, confirmar que verdaderamente respecto del soborno efectuado por una persona jurídica o una sucursal con domicilio en Colombia a un servidor público extranjero”.

A ese propósito se advierte en primer lugar que Colombia ha suscrito la Convención Interamericana contra la Corrupción de Caracas del 29 de marzo de 1996, la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de Palermo del 15 de noviembre de 2000, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de la Asamblea General de las Naciones Unidas de Nueva York del 31 de octubre de 2003 y la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales

Internacionales de la Conferencia Negociadora de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OCDE del 21 de noviembre de 1997, aprobadas mediante las Leyes 412 del 6 de noviembre de 1997, 800 del 13 de marzo de 2003, 970 del 13 de julio de 2005 y 1573 del 2 de agosto de 2012, respectivamente, en las que se consagran diferentes mecanismos para la lucha contra la corrupción. En efecto, en la Convención Interamericana contra la Corrupción de Caracas del 29 de marzo de 1996, se consideró la aplicabilidad de medidas tendientes a “asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio”. Este acuerdo determinó como actos de corrupción en el marco internacional (i) “El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas”; (ii) “El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de

cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas”; (iii) “La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero”; (iv) “El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo”, y (v) “La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo”, extensible de mutuo acuerdo a “cualquier otro acto de corrupción no contemplado”. Así mismo, consagró medidas preventivas frente a la corrupción, entre las que se encuentran la difusión de normas de conducta para el cumplimiento de las funciones públicas; el establecimiento de sistemas para la declaración de los ingresos y activos; la contratación de funcionarios públicos; la recaudación y el control de los ingresos del Estado; la protección de testigos; la creación de un organismo superior para la lucha contra la corrupción, y el fomento de la participación ciudadana. Luego, se está la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de Palermo del 15 de noviembre de 2000, en la que se reconoció la imposibilidad de luchar contra la criminalidad organizada sin eliminar la corrupción, y se establecieron medidas contra la misma, entre ellas, la penalización del cohecho activo y pasivo, y la consagración de la responsabilidad

civil, penal o administrativa de las personas jurídicas por su participación en estas conductas. Esta convención determinó que un delito se considera transnacional cuando (i) se comete en más de un Estado; (ii) se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en Otro Estado; (iii) se comete dentro de un solo Estado pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado, o (iv) se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado. Posteriormente, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de la Asamblea General de las Naciones Unidas de Nueva York del 31 de octubre de 2003 tuvo como finalidad promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción; promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos; promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos, y extender la prevención de los actos de corrupción al ámbito privado y el reforzamiento de la participación ciudadana en esta labor. En tal virtud, esta Convención se hizo aplicable a “la prevención, la investigación y el enjuiciamiento de la corrupción y al embargo preventivo, la incautación, el decomiso y la restitución del producto de delitos tipificados con arreglo a la presente Convención”, y contempló la adopción de instrumentos para la selección, promoción, capacitación y jubilación de empleados públicos, así como para la

candidatura y elección a cargos públicos; el fomento de la transparencia en la administración pública y la simplificación de los procedimientos administrativos; el refuerzo de la integridad de los miembros del poder judicial y el Ministerio Público, y la tipificación como delito del soborno de funcionarios públicos nacionales, de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas, entre otras. Así mismo estipuló que cada Estado adoptará las medidas necesarias para establecer la responsabilidad “de índole penal, civil o administrativa” de las personas jurídicas por su participación en los delitos tipificados en esa Convención, sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan cometido los delitos, así como los “procedimientos jurídicos encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato o a revocar una concesión u otro instrumento semejante, o adoptar cualquier otra medida correctiva”. En fecha más reciente, octubre de 2011, Colombia solicitó su admisión al Grupo de Trabajo Anti-cohecho de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos OCDE y su adhesión a la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Conferencia Negociadora de París del 21 de noviembre de 1997, en la que se dispuso la adopción de medidas para tipificar el delito de cohecho de servidores públicos extranjeros y la responsabilidad de “las personas morales por el cohecho de un servidor público extranjero”. Esta convención definió el delito de cohecho de servidores públicos extranjeros

con las siguientes características: (i) el sujeto activo es indeterminado; (ii) la Conducta consiste en ofrecer, prometer o conceder directa o mediante intermediarios cualquier ventaja indebida pecuniaria o de otra índole a un servidor público extranjero; (iii) desde el punto de vista subjetivo esta conducta punible debe ser cometida de manera dolosa y además exige un elemento subjetivo especial consistente en la finalidad de que el servidor público extranjero actúe o se abstenga de hacerlo en relación con el cumplimiento de deberes oficiales, con el propósito de obtener o de quedarse con un negocio o de cualquier otra ventaja indebida en el manejo de negocios internacionales. Conforme a lo anterior, a través de diversos instrumentos de derecho internacional, Colombia se comprometió para con la comunidad internacional a implementar medidas de carácter penal, civil y administrativo tendientes a prevenir y sancionar la corrupción, pública y privada, incluyendo la tipificación de varios delitos, entre ellos el soborno transnacional , y las sanciones administrativas 1 imponibles a las personas jurídicas que se hubieren beneficiado, consentido o tolerado el proceder delictivo de sus representantes legales o administradores. Las sanciones administrativas de que pueden ser objeto las personas jurídicas y sucursales de sociedades extranjeras se pueden disgregar en dos clases. La primera, una vez establecida la responsabilidad penal de la persona natural controlante, representante legal o administrador y por actos de corrupción, esto es, cuando las personas jurídicas y sucursales de sociedades extranjeras hayan buscado beneficiarse de la comisión de delitos contra la administración pública o

el patrimonio público colombianos, cometidos por la persona natural que tiene su control, dirección o representación . 2 La segunda, cuando se determine por cualquier medio y sin prejudicialidad, la comisión de una conducta constitutiva de soborno transnacional, en términos de la Ley 1778 del 2 de febrero de 2016, en la que se estableció la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas que por medio de sus empleados, contratistas, administradores o asociados, propios o de una subordinada, den, ofrezcan o prometan, a un servidor público extranjero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor público extranjero realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional . 3 Para los efectos de esta ley, se definió al servidor público extranjero como aquella persona que (i) “tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin __________________________ 1 Artículo 433 de la Ley 599 del 24 de julio de 2000, modificado mediante las Leyes 1474 del 12 de julio de 2011 y 1778 del 2 de febrero de 2016. 2 Ley 1474 del 12 de julio de 2011. 3 Artículo 2. importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido”, (ii) “ejerza una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un organismo público, o de una empresa del

Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera”, y (iii) “cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional” . 4 Adicionalmente, se atribuyó a la Superintendencia de Sociedades la competencia para la investigación y sanción de estas conductas “cometidas en territorio 5 extranjero, siempre que la persona jurídica o la sucursal de sociedad extranjera presuntamente responsable esté domiciliada en Colombia”, superando el concepto de territorialidad de la ley, en la medida en que sanciona administrativamente en Colombia, las conductas cometidas en otro Estado, siempre y cuando las personas jurídicas y sucursales de sociedades extranjeras actuantes tengan domicilio en el país. Esto en concepto de esta oficina, claramente significa que el sujeto activo del soborno trasnacional sancionable administrativamente por esta Superintendencia es una persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera cuya administración o dirección esté situada en el territorio nacional , y el sujeto pasivo es un servidor 6 público extranjero, es decir, exclusivamente una persona al servicio de otro Estado, en cualquiera de sus órdenes, entidades, órganos y organismos, así como de un organismo público internacional. En consecuencia, la facultad de sancionar administrativamente por soborno transnacional a las personas jurídicas y sucursales de sociedades extranjeras, con administración o dirección en Colombia, es restrictiva y no comprende las conductas constitutivas del mismo que tengan como sujeto pasivo a los servidores

públicos colombianos, así se trate de un negocio o transacción internacional; en este caso, sólo sería posible imponer las sanciones derivadas de otros actos de corrupción. Sobre el soborno transnacional y el sujeto activo de esa conducta, esta oficina mediante Oficio 220-070406 del 20 de abril de 2016 en su oportunidad había manifestado: “(…) “(1) De conformidad con la Ley 412 del 6 de noviembre de 1997, se aprueba la ‘Convención Interamericana contra la Corrupción’ suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996, con la cual se busca: ‘prevenir, detectar y sancionar y erradicar los _______________________ 4 Ibídem. 5 Artículo 3. 6 Artículo 86 del Código Civil. actos de corrupción en el ejercicio de la funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio’. “La citada Convención, se aplica a los actos de corrupción allí definidos, al soborno trasnacional y el enriquecimiento ilícito, como establecen los artículos VI, VIII y IX de la misma. “Según se definió en la convención, el soborno transnacional es ‘(…) el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones

públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial’. “Fue así como, el Legislador Colombiano al hacer parte de dicha convención tramitó la Ley 1778 del febrero de 2016, por la cual, se dictaron normar sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y lucha contra la corrupción. “Es así que de conformidad con el artículo 2° Ley 1778 de 2016: “Las personas jurídicas que por medio de uno o varios: (i) empleados, (ii) contratistas, (iii) administradores, o (iv) asociados, propios o de cualquier persona jurídica subordinada: (i) den, (ii) ofrezcan, o (iii) prometan, a un servidor público extranjero, directa o indirectamente: (i) sumas de dinero, (ii) cualquier objeto de valor pecuniario u (iii) otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor público extranjero; (i) realice, (ii) omita, (iii) o retarde, cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional. Dichas personas serán sancionadas administrativamente en los términos establecidos por esta ley. (Negrilla fuera de texto). “En efecto, en caso de presentarse alguna de las conductas antes prescrita, los destinatarios serán sancionados con arreglo a la normatividad invocada y conforme a la competencia asignada a esta Superintendencia, amén de lo establecido en el artículo 3° de la ley cit., así: “Las conductas descritas en el artículo 2° de esta ley serán investigadas y sancionadas por la Superintendencia de Sociedades. (Fuero interno).

“La Superintendencia tendrá competencia sobre las conductas cometidas en territorio extranjero, siempre que la persona jurídica o la sucursal de sociedad extranjera presuntamente responsable esté domiciliada en Colombia.” (Negrilla fuera de texto). (Fuero externo). “De suerte que en virtud y con arreglo a la ley colombiana, en el ámbito interno, serán sancionadas las personas jurídicas domiciliadas en Colombia, como las subordinadas y las sucursales de sociedad extranjeras, que infrinjan el artículo 2 de la ley 1778 de 2016, en los términos del inciso primero de la disposición en comento. “Así mismo, en el ámbito externo, también serán sancionadas, las personas jurídicas con domicilio en Colombia, como las subordinados o sucursales de sociedades extranjeras domiciliadas en nuestro país, que den, ofrezcan o prometan a un servidor público extranjero , directa o indirectamente sumas de 7 dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad en relación con un negocio o transacción internacional, cometidas en territorio extranjero, de acuerdo con las normas mencionadas. “Entonces, serán responsables y sancionadas las personas jurídicas que tengan la calidad de matrices, según lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, como sus subordinadas en el exterior, en el evento de que incurran en alguna de las conductas enunciadas en el inciso primero del artículo 2° de la Ley 1778 de 2016, con el consentimiento o la tolerancia de la matriz. “Así mismo, la Fiscalía General de la Nación, informará a las autoridades judiciales y administrativas de países extranjeros sobre toda noticia criminal que sea

calificada como cohecho, por dar u ofrecer, y haya sido cometida por los empleados o administradores de una persona jurídica domiciliada en el exterior, en los términos del artículo 29 de la mencionada Ley 1778 de 2016. “Lo que significa, que los interesados deberán informar ante la Fiscalía General de la Nación cualquier circunstancia que pueda dar lugar a las sanciones por infringir el artículo 30 de la ley cit., en relación con el Soborno Transnacional, para que esa entidad informe a las autoridades competentes en el exterior. “(ii) Finalmente, esta Superintendencia deberá promover entre las personas jurídicas sujetas a su vigilancia, la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos de anticorrupción, de auditoria y transparencia y prevención de las conductas prescritas en el artículo 2° de la Ley _________________________ 7 “Parágrafo 10. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido. También se considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera. También se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier

funcionario o agente de una organización pública internacional. (Subraya fuera de texto). Parágrafo 2°. Lo previsto en esta ley para las personas jurídicas se extenderá a las sucursales de sociedades que operen en el exterior, así como a las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades en las que el Estado tenga participación y sociedades de economía mixta”. 1778 de 2016, teniendo en cuenta criterios tales como el monto de sus activos, ingresos, número de empleados y objeto social. “A ese propósito la Entidad viene adelantando las gestiones administrativas necesarias en orden a determinar los criterios e implementar las medidas que haya lugar a adoptar, para atender las políticas que correspondan en virtud de dispuesto en los artículos 23 y 36 ejusdem, las que en su oportunidad serán divulgadas”. Consecuente con lo expuesto, cabría agregar que la sanción a las personas jurídicas por conductas constitutivas de corrupción, distintas del soborno trasnacional, sin que medie condena, haría necesaria la expedición de otra norma que así lo consagre de manera expresa. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida.