SS - Oficio 220-000043 de 2011

OFICIO 220-000043 DEL 3 DE ENERO DE 2011

ASUNTO: NEGOCIACIÓN – SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES En atención a su comunicación radicada con el No. 2010-01-316495, mediante la cual eleva una consulta que plantea varios interrogantes sobre los temas indicados en la referencia, es procedente a partir de la doctrina de este Despacho efectuar las consideraciones jurídicas de carácter general que al efecto resultan aplicables.

Reglas en materia de enajenación de acciones. A ese propósito ha sido categórica y reiterado el criterio de esta Superintendencia, en el sentido de precisar que salvo el derecho de preferencia estipulado en los términos y bajo las condiciones que consagra la legislación mercantil, no es posible limitar la libre negociación de las acciones. En efecto, el principio general que rige en materia de enajenación de acciones, es el de su libre negociabilidad, amén del derecho esencial que en tal sentido confieren éstas a su propietario, según el numeral 3º, artículo 379 del Código de Comercio, principio que únicamente puede ser limitado contractualmente mediante el derecho de preferencia que se consagre a favor de la sociedad, de los accionistas o de ambos y siempre que esa limitación sea pactada de manera expresa en los estatutos de la compañía. Este en términos generales, es el derecho en virtud del cual determinada persona o grupo de personas tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico y en el caso concreto de la negociación de acciones, es aquel de que gozan los asociados a que se les prefiera antes que a un tercero para dicha

negociación. Por tanto, cuando el derecho de preferencia opera, cualquier asociado que pretende enajenar total o parcialmente sus partes alícuotas, debe ofrecerlas por intermedio del representante legal a los demás socios, para que sean éstos en primer lugar quienes tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan expresa o tácitamente su desinterés por todas o algunas, puedan ser adquiridas por terceros. En ese evento, la prerrogativa aludida constituye una excepción a la regla general mencionada que como tal debe entenderse en sentido restringido, por lo que no es dable estipular condición alguna de otra índole que impida a los accionistas enajenar su participación, diferente de la que taxativamente contemplan los artículos 403 y 407 del Código citado. Consecuente con lo anterior es claro que aun cuando el Código citado en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada permite acordar libremente aquellas cláusulas que sean convenientes a los intereses de los contratantes, tal libertad está limitada en el caso de las sociedades comerciales, a los convenios que sean compatibles con la índole de cada tipo societario (ordinal 14, artículo 110 ibídem), lo cual en el caso de las sociedades anónimas implica que cualquier cláusula tendiente a modificar o fijar limitaciones que desnaturalicen la libre negociabilidad lo hagan nugatorio el derecho preferencial señalado, no produce efecto alguno, al tenor del artículo 897 del Código citado. El reglamento de colocación de acciones Al respecto se debe señalar que de conformidad con las disposiciones legales

pertinentes, el aumento del capital suscrito y pagado en tratándose de sociedades anónimas, se lleva a cabo en circunstancias normales a través de una colocación de acciones, cuyo reglamento debe ser aprobado por la junta directiva o por la asamblea general de accionistas, según se haya previsto en los estatutos, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 385 y SS del Código de Comercio, lo que no obsta para que el aumento, cuando sean otras las condiciones, se efectúe de otras formas excepcionales como son por ejemplo, mediante el pago de dividendo en acciones, la capitalización de créditos, el aumento del valor nominal de las acciones, etc., casos en los cuales como no hay lugar a la celebración de un contrato de suscripción, porque no se dan los presupuestos para ello, no se requiere el reglamento. Para los fines de la elaboración y aprobación reglamento cuando a ello haya lugar, conviene remitirse a la definición del contrato de suscripción de acciones previsto en el artículo 384 del código citado, a cuyo tenor la suscripción "es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente". A su turno, para determinar las condiciones que han de incluirse en el reglamento habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 386 ibídem, en concordancia con lo que dispongan los estatutos sociales, atendiendo que si en estos nada han previsto al respecto, toda colocación de acciones se sujeta al derecho de preferencia; para ello se

tendrá en cuenta que es discrecional de la junta directiva o la asamblea, según el órgano social a quien competa su elaboración, contemplar dos o más vueltas, es decir una dirigida a los accionistas con derecho de preferencia y otra u otras, cuyos destinatarios sean terceros, con los cuales los mismos accionistas podrán en igualdad de condiciones concurrir, a menos que se haya estipulado el derecho de acrecimiento, en cuyo caso los accionistas que suscribieron en primera vuelta, serán los llamados a adquirir las acciones restantes. Por último, en cuanto a la proporción para suscribir, ha sido reiterada la doctrina de este Despacho al señalar que ésta se establece en relación con el capital suscrito en la fecha en que el órgano social respectivo apruebe el reglamento del caso, atendiendo así los términos del artículo 388 ídem. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los alcances que señala el Artículo 25 del C.C.A.