SS - Oficio 220-000416 de 2019

OFICIO 220-000416 DEL 08 DE ENERO DE 2019

REF: REALIZACIÓN DE APORTES EN CUANTÍA SUPERIOR AL CAPITAL

SUSCRITO Y AUTORIZADO, AGENCIA OFICIOSA EN CESIÓN DE ACCIONES

Y DEMANDA DEL REPRESENTANTE LEGAL A LA SOCIEDAD PARA EL

COBRO DE ACREENCIAS LABORALES EN UNA SOCIEDAD SAS.

Aviso recibo de la consulta sobre la realización de aportes en cuantía superior al capital autorizado, agencia oficiosa en cesión de acciones y demanda del representante legal a la sociedad para el cobro de acreencias laborales en una sociedad SAS, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el No. 2018-01-504625 del 29 de noviembre de 2018, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, en los términos que se describen a continuación. 1.- ¿Qué tratamiento se debe dar al capital de una SAS cuando los accionistas en el acto de constitución realizan aportes superiores al monto del capital autorizado, suscrito y pagado, y la sociedad en ejercicio de su objeto social ha utilizado tales sumas? 2.- Bajo el anterior supuesto, si los accionistas se niegan a aumentar el capital autorizado, suscrito y pagado ¿cuáles son los mecanismos con que cuenta el administrador – representante legal /gerentepara solucionar el problema del capital? 3.- Bajo el supuesto previsto en numeral 1 ¿el exceso pagado se puede contabilizar como deudas que posee la sociedad con los accionistas? 4.- Si se admite la contabilización como deudas ¿se puede aumentar el capital

bajo capitalización de acreencias? 5.- En el caso de quien obró como agente oficioso del cesionario de unas acciones de una SAS, cuya actuación culminó con la inscripción de la cesión en el libro de accionistas pese a no haber sido ratificada tal actuación por el cesionario después de haber transcurrido seis (6) meses ¿puede el administrador – representante legal/gerentecancelar la inscripción de la cesión en el libro de accionistas, al no existir ratificación de la cesión, al no haberse podido comunicar la sociedad con el cesionario por ningún medio, al no ser oponible la cesión al cesionario? 6.- Cuando una SAS adeuda acreencias laborales al representante legal y éste inicia una demanda por tales conceptos sin haber sido removido y sin que se 2/10 pretenda su remoción ¿qué mecanismo se debe seguir para que el administrador demandante no entre en conflicto de intereses frente a la representación legal? 7.- Frente al supuesto 6, en caso de que se deba nombrar un administrador y/o apoderado Ad Hoc ¿qué reglas se deben seguir si los accionistas logran acuerdo para su nombramiento y cuáles se deben seguir si no lo logran, teniendo en cuenta que el término para contestar demanda está corriendo? En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones

particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Sobre el tratamiento del capital en la sociedad por acciones simplificada es de señalar que la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008 determina que el contrato o acto unilateral de constitución de la sociedad debe expresarse “(…) 6. El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse. 7. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores (…)” 1; 1 Artículo 5. 2 Artículo 17. Además prevé que “en los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. A falta de estipulación estatutaria, se entenderá que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio serán ejercidas por la asamblea o el accionista único y que las de administración estarán a cargo del representante legal” , y que “la representación legal de la sociedad por 2 acciones simplificada estará a cargo de una persona natural o jurídica, designada en la forma prevista en los estatutos. A falta de estipulaciones, se entenderá que el representante legal podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. A falta de previsión estatutaria

frente a la designación del representante legal, su elección le corresponderá a la asamblea o accionista único” 3. 3 Artículo 26. 4 Artículo 122. 3/10 5 Artículo 124. 6 Artículo 130. 7 Artículo 376. 8 Artículo 384. 9 Francisco Reyes Villamizar. Derecho Societario. Tomo I. Tercera Edición. Editorial Temis. Páginas 36 a 37. Por su parte, el Código de Comercio establece que “el capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley” ; 4 que los asociados deberán entregar sus aportes “en el lugar, forma y época estipulados” ; que “en las sociedades por acciones, cada aportante responderá del 5 valor total de la suscripción que haya hecho” que al constituirse la sociedad 6; deberá suscribirse no menos de cincuenta por ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba. Al darse a conocer el capital autorizado se deberá indicar, a la vez, la cifra del capital suscrito y la del pagado” , y que la suscripción de acciones es un 7 contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad “de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos” 8. En este sentido es de resaltar que el capital autorizado, capital nominal o capital programa es el monto fijado en los estatutos como monto máximo de

capitalización y “corresponde a la cifra acordada por los accionistas fundadores 9 como necesaria para desarrollar el objeto de la compañía en la etapa inicial o en un lapso próximo o remoto (…). Si no coincide con la del capital suscrito, dicha cifra es simplemente ideal, pues no significa efectivo ni es garantía para los terceros en cuanto rebasa la del suscrito”; el capital suscrito es “la parte del capital autorizado que los accionistas se han obligado a cubrir, pues corresponde a las aportaciones que los asociados entregan a la sociedad o prometen acabar de pagar en un lapso que no puede exceder de un año. De ahí que su representación concreta está en el monto de las acciones suscritas, sea que se hayan pagado íntegramente o que se estén debiendo en parte”, y el capital pagado es “la parte del suscrito que ha sido efectivamente cubierto a la sociedad. En otras palabras, corresponde al importe de las acciones suscritas por los accionistas que éstos han pagado en dinero o en especie, o por la capitalización de reservas o de utilidades repartibles entre los accionistas” 10. 10 Oficio 220-245962 del 10 de noviembre de 201. 11 Artículos 2304 y siguientes del Código Civil. En lo que corresponde a la sociedad por acciones simplificada, la Ley 1258 de 2008, en su artículo 9 dispone lo siguiente: “La suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones excederá de dos (2) años.

En los estatutos de las sociedades por acciones simplificadas podrán establecerse porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrán ser controlados por 4/10 uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de establecerse estas reglas de capital variable, los estatutos podrán contener disposiciones que regulen los efectos derivados del incumplimiento de dichos límites.” En lo atinente a la agencia oficiosa es de anotar que el Código Civil indica que la gestión de negocios ajenos es un cuasicontrato por el cual “el que administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga con ésta, y la obliga en ciertos casos”, y que el agente oficioso tiene las obligaciones del mandatario, debe emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia, responde en mayor o menor grado dependiendo de las circunstancias de la gestión, y debe “encargarse de todas las dependencias del negocio, y continuar en la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro. Si el interesado fallece, deberá continuar en la gestión hasta que los herederos dispongan” (subraya 11 propia). Así mismo, es de advertir que esta figura difiere de la agencia oficiosa procesal regulada en el artículo 57 del Código General del Proceso, en el que se establece que se podrá demandar o contestar la demanda a nombre de una persona de quien no se tenga poder, siempre que ella se encuentre ausente o impedida para hacerlo, y que la actuación desplegada se encuentra sujeta a la ratificación de la parte respectiva dentro de los dentro de los treinta (30) días siguientes a la

notificación del auto admisorio de la demanda, en caso de agencia oficiosa del demandante, o dentro de los diez (10) días siguientes a la contestación de la demanda en caso de agencia oficiosa del demandado. Respecto del conflicto de intereses del representante legal es de resaltar que la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995 refiere que los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, adelantando sus actuaciones en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados; que en cumplimiento de sus funciones deben “abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”, y que para la autorización el administrador “suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad” 12. 12 Artículo 23. 13 Artículo 17 de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008 en concordancia con el artículo 420 del Código de Comercio. 5/10 Con lo anterior se establece que el capital autorizado y el capital suscrito, como límites de capitalización de la sociedad y del compromiso de aporte de cada uno

de los socios, respectivamente, no pueden ser superados de facto mediante la simple entrega de dineros a la sociedad sino que se requiere agotar los procedimientos establecidos en la ley para ello, esto es, la reforma estatutaria para el incremento del primero y la colocación de acciones en reserva, previa aprobación del reglamento respectivo, para el aumento del segundo. Esto significa que los dineros entregados por los socios a la sociedad al amparo del principio de autonomía de la voluntad, deben tener soporte en un acto jurídico, bien sea en un contrato de capitalización presente o futura, de mutuo, etc, y por lo tanto debe mediar el pronunciamiento del máximo órgano social , pues el 13 representante legal no puede adoptar autónomamente una decisión sobre el particular. En consecuencia, debe el represente legal informar al máximo órgano social de la necesidad de precisar el tratamiento de los dineros entregados en exceso por los accionistas, para que el mismo determine si reforma los estatutos para incrementar el capital autorizado y luego capitalizar las acreencias, o si le da el tratamiento de mutuo u otro negocio jurídicamente válido. En cuanto a la agencia oficiosa negocial es menester resaltar que no existe un término perentorio para la ratificación de la gestión realizada como sí acontece con la agencia oficiosa procesal, en razón a que los artículos 2304 y siguientes del Código Civil no solo guardan silencio sobre plazos sino que además expresamente obligan al agente oficioso a continuar desarrollando los actos de administración hasta cuando cese la situación que motivó la actuación del gestor, el titular aparezca o los herederos de este último asuman los negocios

14. 14 Dr. Fernando Hinestrosa Forero. La Representación. 1ª Edición. Edición de la Universidad Externado de Colombia.

Página 498. 15 Artículo 23 de la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995. Así las cosas, si no ha sido posible la comunicación con el cesionario ni han cesado las circunstancias que dieron lugar a la agencia oficiosa en la cesión de las acciones, no es posible al administrador, gerente o representante legal cancelar la inscripción de la cesión en el libro de accionistas, con independencia del término que hubiera transcurrido desde la realización del negocio jurídico en mención. Sobre las actuaciones del representante legal que demanda a la misma sociedad que representa para el pago de sus acreencias laborales, es de indicar que como manifestación del deber de lealtad15, el administrador está obligado a adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses entren en conflicto con el interés social y con sus responsabilidades para con la 6/10 sociedad; sin embargo, esto no impide le impide reclamar en un proceso judicial el reconocimiento y pago de los derechos laborales que le son desconocidos por la sociedad. En esta situación, lo procedente es que las decisiones relacionadas con el proceso judicial respectivo, entre ellas la contratación del apoderado judicial de la sociedad, sean adoptadas por el representante legal suplente o, en su defecto, por quien designe el máximo órgano social o a quien estatutariamente corresponda, a solicitud inmediata del representante legal demandante para evitar incurrir en conflicto de intereses. Lo anterior, sin perder de vista lo dispuesto por el artículo

198 del Código de Comercio, aplicable a las SAS, por remisión del artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, en cuanto a la elección y remoción de los administradores. A este respecto, en el Oficio 220-000982 del 9 de enero de 2018 se trajeron apartes de los Oficios 220-187377 del 10 de noviembre de 2014 y 220140389 del 27 de noviembre de 2012, así: “3.9.2 Conducta del administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto de interés: El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si incurre o está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello. La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas. (…) En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la Junta de Socios o de la Asamblea General de Accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla. La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda,

así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera. 3.9.3 Intervención de la Junta de Socios y de la Asamblea General de Accionistas. 7/10 El máximo órgano social al adoptar la decisión no puede perder de vista que el bienestar de la sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique los intereses de la compañía. Por tanto, para determinar la viabilidad de la misma, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales. No sobra advertir que cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria. (….) Aclara aún más el tema del posible conflicto de interés y aporta mayores elementos de juicio algunas de las consideraciones y precisiones adicionales expuestas por el Despacho a través del Memorando Interno 321014 (Sic), oportunidad en la que se expresó: ‘(….) Frente al tema del conflicto de interés había sido claro el criterio de la entidad, según el cual era necesaria la presencia de dos elementos fundamentales: 1.- La existencia de dos intereses contrapuestos, uno en cabeza de la sociedad y el otro en la del administrador; 2.- La posibilidad del administrador de elegir a favor de los intereses propios frente a los de la sociedad que administra.

(….) Estos elementos mencionados, son inescindibles, deben coincidir en la conducta estudiada, sin que para reprochar la actuación deba ser necesario que se haya ocasionado un perjuicio a la compañía. Así las cosas, para verificar la existencia del conflicto en cabeza del administrador no basta la existencia de intereses contrapuestos, pues además el administrador o el evaluador, debe establecer si frente a las decisiones que habrían de ser consideradas, el administrador tendría razones y posibilidad para desplazar el interés de la compañía que administra por el suyo propio. Tal premisa es clara cuando estamos frente al tema de la fijación del canon de arrendamiento de la bodega de su propiedad, como en la cuantificación del salario que la sociedad le paga en su carácter de Gerente, ya que en estos casos, se hallan perfectamente identificados los dos extremos de la relación, por una parte, el interés de la sociedad de evitar la menor erogación dentro de lo equitativo posible y de otra la del administrador, de obtener un mayor ingreso, por los servicios prestados, así como, la posibilidad de que el gerente desplace a la sociedad para obtener un beneficio propio. 8/10 Así las cosas, estando sometido el interés de la sociedad a la determinación del administrador, que por sí mismo o con su concurso en las decisiones de la junta directiva, tendría en esas circunstancias no sólo la posibilidad, sino además motivos más que obvios como beneficiario directo que es en ambos casos, para favorecer su interés personal, por sobre el interés de la sociedad que se torna opuesto al suyo, es evidente que esta disyuntiva lo

coloca indefectiblemente en un conflicto de interés, el cual, cuando ocurre, desplaza la posibilidad de elaborar juicios de valor acerca de lo más justo o favorable para la compañía, trasladándola al máximo órgano social, de suerte que ya no les corresponde ni siquiera actuar en beneficio de la compañía, su única posibilidad de conducta es abstenerse de tomar decisión alguna y en forma inmediata poner la decisión a consideración de la asamblea general de accionistas, so pena de vulnerar la disposición legal referida. De otra parte, si a pesar de existir intereses contrapuestos, no es del resorte del administrador decidir a su favor, ni en forma directa ni mediata, entonces uno de los elementos esenciales del conflicto no se encontraría por lo cual no existiría la obligación de someter esa decisión al órgano social correspondiente, luego no podría predicarse de ella un conflicto de interés. Este supuesto se presenta, por ejemplo, cuando el administrador en ejercicio del derecho de acción, demanda a la sociedad para que le sean reconocidos algunos derechos que considera vulnerados, vrb.gr., que le reconozcan la relación laboral y consecuencialmente las prestaciones a que tiene derecho; o cuando, el administrador, miembro de junta directiva, en calidad de apoderado especial de socios minoritarios, solicita a la Superintendencia de Sociedades una investigación administrativa. En estos dos casos, la decisión final, es ajena al administrador, en el primer supuesto, porque la definición de su calidad de trabajador estará radicada en cabeza del juez y en el segundo evento, porque corresponderá a la Superintendencia de Sociedades determinar si procede la investigación y

los resultados de la misma. (….) En ese orden de ideas, es necesario precisar que sumado a los elementos propuestos del conflicto de interés, existe un componente adicional, atinente a que las relaciones en juego en la decisión no sean las propias reguladas por el contrato social, sino una distinta, verbi gracia regida por una relación laboral o contractual, por ejemplo, de arrendamiento o de prestación de servicios o de compraventa. En todo caso, si la decisión al interior de la compañía dice relación con asuntos que deben votarse por mayoría, atinentes al funcionamiento de la misma y gobernado por el contrato social, la expresión del interés del minoritario o del mayoritario simplemente está ajustándose a las reglas que imperan las relaciones de los socios con la 9/10 sociedad, sin que pueda predicarse por ello que exista un conflicto de interés, que reprocha el l numeral 7 del artículo 25 de la Ley 222 de 1995. En consecuencia, en cada situación en particular a más de los intereses contrapuestos, la posibilidad de elegir a favor del administrador debe verificarse que se trate de una relación no regulada por el contrato social, en la cual el administrador se erija en extremo de la misma compañía, con el riesgo de beneficiar las pretensiones que como extremo contratante pueda tener, como por ejemplo, al fijar sus honorarios, firmar un contrato de arrendamiento con un inmueble de su propiedad, convertirse en proveedor de materia prima de la empresa, entre otras. (….)”. De la posición doctrinal expuesta sobre el tema del conflicto de interés puede concluirse lo siguiente:

1. En primera instancia, situaciones que puedan configurar conflictos de interés, son del resorte exclusivo de los mismos administradores quienes en

ejercicio de sus funciones deben evaluar si como consecuencia de la ejecución de los actos realizados o propuestos se lesionan los intereses de la compañía y/o la de sus asociados y, simultáneamente benefician el interés del administrador directa o indirectamente; en caso afirmativo lo que se impone es la suspensión o no ejecución de los mismos pues resulta clara la existencia de intereses enfrentados entre los de la compañía y/o sus asociados y los del administrador interesado en su ejecución y cumplimiento, sin que sea necesario esperar, como lo expresa el legislador, a que los actos ocasionen perjuicio a la sociedad, asociados o terceros. Sobre este punto debe recordarse que es obligación de los administradores privilegiar en sus actuaciones el interés social.

2. En segundo lugar, el legislador prevé la posibilidad de que el administrador legitime su actuación poniendo en conocimiento del máximo órgano social las operaciones o actos que pretende emprender o formalizar, con el fin de que los asociados reunidos en asamblea general impartan su autorización previo análisis de la viabilidad de las operaciones y examen de las posibles consecuencias frente a los negocios de la sociedad. Tal como quedó anotado, cuando el administrador tenga la calidad de asociado debe abstenerse de participar en la decisión, por lo que su participación en el capital de la compañía no podrá ser tenida en cuenta para determinar ni el quórum, ni las mayorías decisorias para el efecto.

3. Aunque no es un asunto sobre el que medie pronunciamiento, es dable colegir que no solo los administradores pueden ser generadores de conductas que constituyan conflicto de interés, pues los asociados también

podrían serlo cuando a sabiendas autoricen expresamente la realización de actos que perjudiquen los intereses de la sociedad, de los asociados o de terceros. 10/10 Lo anteriormente expuesto a partir de la expedición del Decreto 1925 de 2009, que reglamenta el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, oportunidad en la que el legislador determinó la responsabilidad y efectos indemnizatorios del asociado que autorice la realización de actos respecto de los cuales exista conflicto de interés, en perjuicio de los intereses de la sociedad, de los demás asociados y/o de los terceros (Art. 4º). (…)”. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.