SS - Oficio 220-001595

220-001595 del 12 de Enero de 2006

Ref.: La propiedad horizontal no es una sociedad comercial, es una persona jurídica de carácter civil, ajena a las atribuciones conferidas a esta Entidad.

Distinguido señor Jiménez: Se avisa recibo de su escrito radicado con el número 2005-01-190384, por medio del cual formula varios interrogantes relacionados con una edificación de más de 430 inmuebles –estacionamientos, locales comerciales y habitaciones-, sometida al régimen de Propiedad Horizontal, en cuyo reglamento se advierte que su destinación es exclusiva para el funcionamiento de un establecimiento hotelero, de propiedad de un operador hotelero, en la que los copropietarios tienen sobre la maquinaria, equipos, bienes muebles y enseres un derecho de propiedad en común y proindiviso, equivalente al coeficiente individual sobre la copropiedad.

Para explotar económicamente tanto el inmueble como los bienes muebles, los copropietarios acordaron en la escritura que contiene el reglamento de propiedad horizontal, unas reglas para el gobierno y la distribución de los resultados de dicha actividad entre los copropietarios, a prorrata de su coeficiente, y el operador, según los porcentajes pactados previamente. Con fundamento en lo expuesto, formula varias preguntas orientadas a establecer el fundamento jurídico que regula cada una de las situaciones que a continuación se relacionan, es decir, pregunta en qué eventos son aplicables las disposiciones de la Ley 675 de 2001 o las del Código de Comercio, a saber.

1. Respecto a la afectación de la totalidad de la unidades a un único uso para el funcionamiento exclusivo de un establecimiento hotelero.

2. Destinación exclusiva hotelera que convierte todo el edificio en un solo local comercial.

3. Respecto al pacto entre los copropietarios, consistente en un derecho en común y proindiviso sobre la maquinaria, equipos, muebles y enceres de toda la edificación, equivalente al coeficiente individual sobre la copropiedad.

4. Explotación económica de los bienes inmuebles como de los muebles de la copropiedad.

5. Reglas para el gobierno del negocio y la distribución de los resultados de la actividad hotelera.

6. Con relación a las reglas para el gobierno y distribución de resultados económicos, contenidos en el reglamento de propiedad, pregunta si se aplica la citada ley y el Código, según sea la materia de que se trate.

7. Teniendo en cuenta que los resultados económicos se repartirán, de una parte, entre los copropietarios a prorrata del coeficiente, y, de otra, al operador, según los porcentajes pactados previamente, indaga acerca del régimen aplicable para acordar tales asuntos.

8. Finalmente, consulta el órgano de gobierno -Administrador de la Copropiedad, el Consejo de Administración o la Asamblea de Copropietarios de la persona jurídica sin animo de lucro-, facultado por la ley de propiedad horizontal para crear y operar un establecimiento de comercio.

En primer lugar, como se evidencia confusión en la materia objeto de consulta, se hace necesario efectuar un breve análisis de las normas, pues mientras las sociedades comerciales y los asuntos societarios se encuentran regulados en el Estatuto Mercantil, el régimen de Propiedad Horizontal se condensa en la Ley 675/01, ordenamiento que escapa a la órbita de la competencia de esta Entidad, con el fin de que de acuerdo con los elementos de juicio que

se aporten, proceda a resolver los interrogantes planteados o, por el contrario, acuda a la entidad competente para ello. En ese orden de ideas, nótese que las atribuciones de inspección, vigilancia y control –Arts. 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995-, conferidas por el legislador a esta Superintendencia giran en torno a las sociedades comerciales, constituidas entre dos o más personas –naturales y/o jurídicasmediante la entrega de sus aportes y suscripción del contrato correspondiente, el cual debe elevarse a escritura pública y luego registrarse en la Cámara de Comercio del domicilio social de la compañía. Sin perjuicio del tipo societario que se adopte, esto es, anónimas, de responsabilidad limitada, colectivas y en comandita simple y/o por acciones, a esta Entidad le corresponde velar porque en su constitución, funcionamiento y en el desarrollo del objeto social se ajusten a las previsiones y reglas previstas en el Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995 y a los estatutos. Es así que la sociedad comercial, como persona jurídica independiente de los socios individualmente considerados (artículo 98 del C. de Co.), delibera y decide a través de la asamblea general de accionistas o la junta de socios, según el tipo adoptado, que como máximo órgano societario, de manera privativa e indelegable, le corresponde ejercer las funciones que de manera general señala el artículo 187 del C. de Co., en reuniones celebradas con sujeción a las prescripciones legales en cuanto a convocatoria y quórum se refiere –Art. 186 Ib.-. Situación bien diferente es la de los inmuebles sometidos al régimen de Propiedad Horizontal, contenido en la Ley

675 de 2001, sistema que regula los derechos y obligaciones de los copropietarios de un edificio o conjunto, construido o por construirse. Téngase en cuenta que el artículo 3º de la Cit. Ley , sobre el “ Régimen de Propiedad Horizontal“ , lo define como un sistema jurídico que regula los derechos y obligaciones de los copropietarios de un edificio o conjunto, construido o por construirse, sometido al régimen de propiedad horizontal, que surge o se constituye como persona jurídica, conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular, a partir del registro de la escritura pública en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, cuyo objeto no es otro que administrar los bienes y servicios comunes y los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados, entre otros (Arts. 4 y 32). Así, contrario a la naturaleza comercial de los entes societarios que inspecciona, vigila o controla esta Entidad, el artículo 33 de la mencionada ley, de manera expresa señala que la Propiedad Horizontal es una persona jurídica de naturaleza civil, por tanto sin ánimo de lucro, cuya denominación es la del edificio o conjunto y su domicilio es el municipio o distrito donde éste se localice; en tanto que el artículo 36 ibídem, al establecer los órganos de dirección y administración, define a la asamblea general de propietarios, la que se constituye por los propietarios o dueños de los bienes privados. En ese orden de ideas, dado que la Propiedad Horizontal es una persona jurídica de naturaleza civil, no es posible la aplicación, ni siquiera vía analógica, de las normas y reglas que regulan la constitución y el funcionamiento de las

sociedades comerciales, asunto que ha sido asignado al Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Bogotá, D.C., Señor

ALEXI ALFONSO FRIERI VARGAS

Av. Paseo Real 353 piso 2

La Calera-Cundinamarca Ref: Mayoría decisoria en sociedades de responsabilidad limitada.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2006-01-001498, mediante la cual en relación con una sociedad de responsabilidad limitada en la que uno de los socios posee más del 70% de las cuotas que representan el capital social, formula algunos interrogantes que giran en torno a la integración de la mayoría requerida para la adopción de las decisiones que competen al máximo órgano social, entre otros para las reformas a los estatutos que pretendan efectuarse, en el entendido que existe desacuerdo con los socios minoritarios. Para responder las inquietudes planteadas es pertinente efectuar las siguientes consideraciones de carácter general, que resultan aplicables, frente al tema. En primer lugar es necesario remitirse al texto de la disposición legal contenida en el artículo 359 del Código de Comercio, que al efecto reza: “ En la junta de socios cada uno tendrá tantos votos cuantas cuotas posea en la

compañía. Las decisiones de la junta de socios se tomarán por un número plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital de la compañía. En los estatutos podrá estipularse que en lugar de la absoluta se requerirá una mayoría decisoria superior” De la norma transcrita se desprende que si bien es cierto, cada socio puede escoger el sentido de su voto y que entre mayor sea la cantidad de cuotas que tenga un socio, mayor será su capacidad decisoria, también lo es que cualquier determinación que haya de adoptar el órgano social mencionado, sólo puede aprobarse cuando los votos de un número plural de socios que constituyan la mayoría establecida en los estatutos o en su defecto en la ley, coincida en el mismo sentido, pues la finalidad de la junta de socios como máximo órgano social es adoptar decisiones que reflejen la expresión de la voluntad colectiva. Por tanto, es claro que sin perjuicio del porcentaje de cuotas y por ende de votos que tenga uno sólo de los socios, la junta únicamente podrá deliberar y decidir al tenor de lo dispuesto por el artículo 359 ibídem, cuando habiendo sido convocada en debida forma (art. 186 idem), participe y adopte la respectiva determinación un número plural de socios que represente la mayoría para cada caso establecida en los estatutos o en su defecto en la ley. Esto por demás implica tener en cuenta la regla igualmente imperativa que consagra el artículo 360 idem, y según la cual “ Salvo que se estipule una mayoría superior, las reformas estatutarias se aprobarán con el voto favorable de un numero plural de asociados que represente cuando menos el setenta por ciento de las cuotas en que se halle

dividido el capital social.” Ahora bien, cabe observar que uno de los elementos esenciales del contrato social es el “ ánimus societatis” , el que ha de permanecer durante toda la vida de la sociedad, en cuanto que los socios deben mostrar interés en participar en el desarrollo de la compañía y por consiguiente, concurrir a las reuniones del máximo órgano social, bien directamente o a través de apoderado, de forma tal que se posibilite la adopción de las decisiones que le corresponde adoptar, en aras a permitir la continuidad de la empresa social. La circunstancia de que exista desacuerdo entre los socios, al punto que conlleve a la parálisis del máximo órgano social, eventualmente dará lugar a la disolución y liquidación del ente societario, por la imposibilidad de ejercer el objeto para el que fue constituido, trámite que tratándose de sociedades no sujetas a la vigilancia de esta Superintendencia y salvo que por estatutos se hubiere pactado cláusula compromisoria, puede excepcionalmente cumplirse por la vía judicial en los términos del artículo 627 del Código de Procedimiento Civil, al tenor del cual “ a petición de cualquiera de los socios, procede declarar judicialmente la disolución y declarar la liquidación de una sociedad civil, comercial o de hecho, por las causales previstas en la ley o en el contrato social, siempre que tal declaración no corresponda a una autoridad administrativa” . En los anteriores términos ha sido atendida su consulta, no sin antes señalarle que los efectos del presente pronunciamiento son los previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Bogotá, D.C

Señor

MANUEL CASTAÑEDA RICO

“ Socio activo Auto Servicio Chía Ltda.” Carrera 15 No 134 – 50 Apto 203

Ciudad Ref: Radicación 2005-01-191918. Cesión de cuotas en sociedad de responsabilidad limitada.

Me refiero a su escrito radicado con el número en referencia, a través del cual eleva una consulta en torno al procedimiento llevado a cabo para una cesión de cuotas en una sociedad limitada. Antes de atender su petición es preciso advertir, que sus inquietudes serán resueltas de manera general y en abstracto, toda vez que no le es admisible al despacho por vía de consulta, emitir pronunciamientos de carácter particular (artículo 25 del Código Contencioso Administrativo). En cuanto a la cesión de cuotas, señala la ley que este es un derecho esencial del asociado, a tal punto que cualquier estipulación que impida su ejercicio “ se tendrá por no escrita” , según las voces del artículo 362 del Código de Comercio. Respecto al punto específico de su consulta, debe tenerse en cuenta en primer lugar, que si en los estatutos ha sido pactado el derecho de preferencia en la enajenación de cuotas sociales, debe darse estricto cumplimiento al procedimiento previsto en ellos para tal efecto, es decir, que la oferta debe ser comunicada a través del representante legal, en las condiciones y en los plazos allí señalados. Por su parte, el artículo 845 del Código de Comercio consagra que la oferta o propuesta de negocio jurídico debe contener “ los elementos esenciales del negocio” (se destaca), uno de ellos, el precio o valor de las cuotas que

se ofrecen. A su turno, el mismo legislador en el artículo 364 ibidem, se encarga de señalar el camino para resolver las posibles diferencias que pudieran surgir entre las partes en cuanto al precio o al plazo, a cuyo efecto establece que aquéllas “ designarán peritos para que fijen uno u otro. El justiprecio y el plazo determinados serán obligatorios para las partes. Sin embargo, éstas podrán convenir en que las condiciones de la oferta sean definitivas, si fueren más favorables a los presuntos cesionarios que las fijadas por los peritos” (destacados fuera de texto). Por otro lado, en esta clase de operaciones debe tenerse en cuenta que, una vez comunicada la oferta es obligatoria y el proponente no podrá retractarse “ so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario” 1[1] De igual manera, la aceptación de la oferta debe producirse sin condiciones y dentro del término señalado en la oferta so pena de ser considerada “ como nueva propuesta” 2[2] , circunstancia que daría lugar a que nuevamente se diera inicio al proceso previsto en lo estatutos para el ejercicio del mencionado derecho. Hechas las anteriores consideraciones y en punto de sus preguntas tenemos que: A) El denominado “ desistimiento” en su escrito, no es otra cosa que la retractación de la oferta de cesión de cuotas, circunstancia que no es jurídicamente posible una vez comunicada la oferta, so pena de tener que 1[1] Artículo 846 del Código de Comercio 2[2] Artículo 855 ibidem indemnizar los perjuicios que con ello causare. En consecuencia, la negativa total o parcial a ceder las cuotas luego

de ofrecidas generaría las sanciones a que hubiera lugar. B) La oferta de cesión de cuotas sociales, como se ha dicho anteriormente, no es revocable en términos del artículo 846 ibidem. C) Conforme a lo previsto en el artículo 364 idem, es procedente nombrar peritos para definir el justiprecio. La designación del perito, conforme a lo previsto en el artículo 136 del la Ley 446 de 1998, pueden efectuarla las partes o el Superintendente Bancario, de Sociedades o de Valores, en caso de sus respectivas vigiladas y en su defecto, el Superintendente de Sociedades. D) En cuanto a la culminación de la negociación con algunos de los consocios, ello dependerá de que se haya observado en el trámite lo previsto en la ley y los estatutos.. En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta, la cual surte los efectos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Bogotá, D. C., Señor

ROBERTO ENRIQUE GUZMÁN BENITEZ

Carrera 28 No. 4621 Apto. 505

Ciudad Correo electrónico: falanponton@gmail.com Ref.: Asuntos relacionados con obligaciones fiscales son del resorte exclusivo de la DIAN.

Distinguido señor Guzmán: Se avisa recibo de su escrito radicado con el número 2005-01-193155, por medio del cual formula las siguientes

preguntas:

1. Con fundamento en el artículo 86 de la Ley 788 de 2002, que modificó el artículo 817 del Estatuto Tributario que estipula el término de prescripción de 5 años para las obligaciones fiscales, que puede ser decretada de oficio,

pregunta sí con relación a una entidad pública en liquidación, conforme lo dispuesto en el Decreto 254 de 2000, la deudora de la obligación puede emitir una resolución decretando la prescripción y pagar los últimos cinco años o, por el contrario, la entidad que cobra es la que debe declararla.

2. El Consejo de Estado en Sentencia 14101 de 27 de diciembre de 2004, establece que los intereses moratorios de una obligación fiscal no se cancelan a partir de la toma de posesión de una entidad, por lo que pregunta sí la entidad llamada a cancelar puede no pagar esos intereses al efectuarse el cobro correspondiente.

En primer lugar, llama la atención la consulta dirigida a este Despacho puesto que temas como la prescripción y no pago de obligaciones e intereses de deudas de naturaleza fiscal, son asuntos del resorte exclusivo de la DIAN, máxime cuando uno de los interrogantes esta orientado a establecer la obligación o no para el pago de las mismas de una entidad pública en proceso de liquidación, conforme con el Decreto 254 de 2000, régimen liquida torio aplicable a las entidades del orden nacional, cuya aplicación e interpretación tampoco es de competencia de esta Entidad. Sin embargo, sí los interrogantes planteados se orientan al pago o no de obligaciones a favor de esta Superintendencia, en las que ha operado el fenómeno de la caducidad o la prescripción, por concepto de contribuciones y/o multas impuestas a los administrados, entre otras, es del caso manifestarle que la normatividad vigente es la contenida en la Ley 716 de 2000, modificada por la 863 de 2003 y 901 de 2004, mediante la cual el

Congreso Nacional hizo obligatoria la aplicación de gestiones administrativas en todas las entidades del sector público, tendientes a depurar la información contable, de manera que los estados financieros reflejen la realidad económica, financiera y patrimonial de las mismas (Art. 1). No sobra mencionar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 904/04, es la Contaduría General de la Nación quien establece los procedimientos para el saneamiento de la contabilidad de las entidades del sector público, entre otros, de los derechos respecto de los cuales no es posible ejercer su cobro por ocurrencia de alguna causal relacionada con su extinción. Efectuada la anterior precisión, es del caso manifestarle que cualquier información sobre la aplicación de la mencionada normativa, será atendido por la Entidad en el momento en que sea planteado o resuelta por el Grupo de Contabilidad o de Jurisdicción Coactiva y Cobro Persuasivo, según el caso. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Bogotá, D.C., Señor

MAURICIO DE JESÚS RICO SÁNCHEZ

Calle 8 No. 69-09 Barrio Marsella Ciudad Ref.: Radicación 2005-01-201433. Liquidación voluntaria, pago de acreencias Me refiero a su escrito radicado con el número en referencia a través del cual formula una consulta sobre algunos aspectos de la liquidación voluntaria o privada de sociedades. Sobre el particular le informo, que el despacho se ocupará de sus inquietudes a continuación y en el mismo orden

en el que aparecen numeradas en su escrito. 1. De conformidad con el artículo 234 del Código de Comercio, disuelta la sociedad y hecha la publicación del estado de liquidación, corresponde al liquidador elaborar el inventario del patrimonio social en los términos del citado artículo según el cual este debe contener, “ además de la relación pormenorizada de los distintos activos sociales, la de todas las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que sólo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, las litigiosas, las fianzas, los avales, etc.” Tratándose de sociedades anónimas sometidas a la vigilancia de este Despacho, el traslado del inventario deberá surtirse conforme lo dispone el artículo 235 ibidem, a fin de que tanto los asociados como los acreedores externos puedan objetarlo por “ falsedad, inexactitud o error grave” . Así las cosas, el trámite que debe surtirse para “ obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales obtenidas por sentencia laboral” en las anotadas circunstancias y siempre y cuando la providencia se halle en firme, implica que al momento de la elaboración del inventario deba incluirse como un crédito cierto y con la prelación legal que le corresponde, para que una vez corrido el traslado del inventario y resueltas las objeciones si las hubiere, se proceda a su pago con los privilegios que otorga la ley a las prestaciones sociales provenientes de contrato de trabajo, según las voces del artículo 2495 del Código Civil, en armonía con el artículo 234 idem.

2. Sírvase tener en cuenta la respuesta del numeral anterior. 3. Sin perjuicio de la oportunidad y términos señalados para el traslado y presentación de objeciones (si las hubiere) del inventario del patrimonio social, entre las normas que regulan el trámite de la liquidación privada no se conoce ninguna que prohíba la aplicación de medidas cautelares. 4. En cuanto al pago de las acreencias, es al liquidador de la sociedad a quien le corresponde el deber de pagar las cuentas de los terceros y de los socios, conforme a lo dispuesto en los artículo 239 y siguientes de la obra varias veces citada. Ahora bien, para el caso de que éste incumpla la ley o los estatutos sociales, el Superintendente de Sociedades tratándose de sociedades sujetas a su vigilancia o control, podrá imponer las sanciones a que hubiera lugar, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda deducirse de sus posibles omisiones en el ejercicio del cargo, ante la justicia ordinaria. 5. Conforme al artículo 228 ibidem, corresponde a la asamblea o junta de socios el nombramiento de liquidador y sólo en el caso en que conforme a los estatutos y a la ley este no fuere posible y tratándose de sociedades sometidas a su VIGILANCIA O Control, podrá el Superintendente efectuar dicho nombramiento3[1]. 6. Para el pago de acreencias en la liquidación privada se reitera, es necesario acudir al liquidador de la sociedad que es la persona facultada para tal fin. 7. El orden de prelación y los privilegios están sujetos al querer del legislador (artículo 2495 idem) y no a la autonomía privada, por lo tanto el liquidador debe pagar conforme a lo previsto en el artículo 234

ibidem, así se trate de acreencias laborales cuyo pago ha sido ordenado a través de sentencia judicial, circunstancia que no le da un privilegio mayor o distinto de los demás de la misma clase. En los anteriores términos ha sido respondida su consulta, la cual surte los efectos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 3[1] Artículo 228 del Código de Comercio en concordancia con los artículos 84 y 85 de la Ley 222 de 1995. Bogotá, D.C., Doctora

CONSTANZA DURÁN TIRADO

Intendente Regional Manizales

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Calle 21 No.22-42 P. 4 Banco Sudameris Manizales, Caldas Ref. Cambio de doctrina. Derecho de preferencia en la negociación de acciones.

Apreciada doctora: Le informo que a través del Memorando 220-002 del 05 de enero de 2006, dirigido al doctor Luis Eduardo Arellano Jaramillo, Superintendente de Sociedades (e.), se oficializó el cambio de posición de la doctrina contenida en el oficio 220-282252 del 30 de abril del 2000, respecto a la introducción de condiciones a la oferta en materia de enajenación de acciones con sujeción al derecho de preferencia, modificación propuesta por la Intendencia a su cargo.

A continuación, transcribo el texto del Memorando 220-002 anteriormente citado. “ En atención a una consulta formulada ante la Intendencia Regional de Manizales en torno a “ sí una oferta de acciones puede limitar el ejercicio del derecho de preferencia de uno o algunos de los socios por el hecho de condicionar la venta al 100% de las acciones ofrecidas, quitándole al socio la posibilidad de comprar lo que le

corresponde estatutariamente” , esto es a la viabilidad de imponer condiciones a una oferta de enajenación de acciones de una sociedad, cuyos estatutos tienen consagrado el derecho de preferencia; luego de practicado el correspondiente estudio, el cual acompaña al presente como anexo; fue propuesta por la Jefe de la Regional la modificación de la postura de la entidad fijada a través del oficio 220-282252 del 30 de abril de 2000, en la cual, ante una consulta formulada en similares términos la Superintendencia afirmó lo siguiente: “ “ se pueden establecer condiciones para la enajenación de acciones, respetando el derecho de preferencia, si éste se encuentra pactado en los estatutos” ; al respecto indica que “ partiendo de la base de que se tiene en cuenta el derecho de preferencia pactado en los estatutos, esta Superintendencia, es del criterio que tal como está planteada la negociación, condicionada a la venta total y global de las acciones, es perfectamente viable a la luz de las normas legales y no desnaturaliza el citado derecho, amén de que el accionista oferente no puede ser obligado a celebrar un contrato, para cuya celebración plena se fijaron de antemano determinadas condiciones. (Subrayas fuera de texto). Sin embargo, en la última parte del referido oficio se argumenta: “ con relación al prorrateó (sic) a que se refiere en su escrito, basta manifestar que este mecanismo permite determinar el número de las acciones ofrecidas que le corresponde adquirir a cada accionista de acuerdo con las acciones por cada uno poseídas al momento en que se realice la oferta, cuando se pacta el derecho de preferencia opera en la medida que dicho prorrateo no se excluya expresamente dentro del procedimiento que rige el derecho en mención. Se busca con esto

que los llamados a participar dentro de la negociación, tengan la posibilidad de mantener su participación porcentual dentro de la composición del capital social, conservando con ello el mismo poder patrimonial y político dentro de la compañía. Atendiendo lo anterior, es como le corresponde a la administración de la sociedad aplicar matemáticamente el prorrateo, independientemente del porcentaje que tengan quienes realicen la oferta” . Sobre el particular la Oficina Asesora luego del correspondiente estudio, emitió un primer concepto remitido a la Regional de Manizales en los siguientes términos: “ Me refiero a su escrito radicado con el número en referencia, a través del cual formula una consulta respecto a “ si una oferta de acciones puede limitar el ejercicio del derecho de preferencia de uno o algunos de los socios por el hecho de condicionar la venta al 100% de las acciones ofrecidas, quitándole al socio la posibilidad de comprar lo que le corresponde estatutariamente” ; a continuación de lo cual hace algunas consideraciones en torno al pronunciamiento emitido por el Despacho a través del Oficio 220-28552 del 30 de abril del 2000. A fin de atender sus inquietudes resulta oportuno, en primer lugar, invocar el artículo 379 del Código de Comercio que consagra los derechos esenciales4[1] inherentes a cada acción y señala entre ellos: “ 3o) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos” . 4[1] Art. 381 del Código de Comercio._ Las acciones podrán ser ordinarias o privilegiadas. Las primeras conferirán a sus titulares los derechos esenciales consagrados en el artículo 379 (destacado fuera de texto).

En armonía con el anterior, el artículo 403 ibidem reitera el principio de libre negociabilidad y consagra expresamente las excepciones al mismo, entre ellas, la del ordinal segundo que restringe el derecho en cuanto a las “ Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia.” De igual manera, en el artículo 401 ibidem que se refiere a la forma y contenido de los títulos de acción establece la obligación de indicar en el mismo: “ 2o) La cantidad de acciones representadas en cada título, el valor nominal de las mismas, si son ordinarias, privilegiadas o de industria, si su negociabilidad está limitada por el derecho de preferencia y las condiciones para su ejercicio” ; Ahora bien, pactado el derecho de preferencia, el legislador exige que en los estatutos se fije el procedimiento para el ejercicio del mismo, que es la forma de garantizar la intangibilidad del referido derecho, según lo establece de manera imperativa el artículo 407 del Código tantas veces citado: “ Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma.” En cuanto a la medida del derecho de preferencia, este se halla determinado por el número de acciones de que cada accionista sea titular, de donde la oferta debe hacerse al mismo tiempo y en idénticas condiciones a todos los

accionistas a fin de que las tomen en proporción a las que cada uno posea. En relación con la oferta que debe preceder el negocio jurídico, es oportuno mencionar que en términos del artículo 846 del Código citado, “ La propuesta será irrevocable. De consiguiente una vez comunicada, no