SS - Oficio 220-003778

Oficio 220-003778 Enero 21 de 2009

Asunto: Las sociedades comerciales se sujetan a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, bien por encontrarse en situación de control o bien por hacer parte de un grupo empresarial (artículo 3º Literal B Decreto 4350 de 2006) Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-265218, por medio del cual consulta si en la hipótesis de una sociedad A, controlante de una sociedad B, aquella estaría incursa en la causal de vigilancia del literal B) del artículo 3º del Decreto 4350 de 2006, teniendo en cuenta que sobre la sociedad A no hay ninguna situación de control de otra sociedad, pues es ella quien controla a B, y de otro lado que no constituye ningún grupo empresarial con la precitada sociedad B.

Sobre el particular, resulta pertinente transcribir la normatividad que se relaciona con el tema materia de consulta. Dispone el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995: “ Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.” Por su parte señala el artículo 28 de la Ley 222 de 1995: “ Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las

entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.” A su turno prescribe el artículo 3º del Decreto 4350 de 2006: “ Quedarán sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no sean sujetos de la vigilancia de otra Superintendencia, las siguientes personas jurídicas. (…) b) Las sociedades mercantiles y empresas unipersonales no vigiladas por otras Superintendencias, que se encuentren en situación de control o que hagan parte de un grupo empresarial inscrito, en los términos de los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 222 de 1995, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando involucre pensionados a su cargo y el balance general consolidado presente pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del setenta por ciento (70%) del capital.

2. Cuando hagan parte entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia o la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

3. Cuando hagan parte sociedades mercantiles o empresas unipersonales, cuyo objeto sea la prestación de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios.

4. Cuando hagan parte sociedades mercantiles o empresas unipersonales en acuerdo de reestructuración, liquidación obligatoria o en procesos concursales.

5. Cuando la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 265 del Código

de Comercio, modificado por el artículo 31 de la Ley 222 de 1995, compruebe la irrealidad de las operaciones celebradas entre las sociedades vinculadas o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado. (…)” De los preceptos que anteceden se desprende que la situación de control o subordinación implica un vínculo jurídico conformado por dos extremos, el primero de ellos integrado por la persona natural o jurídica matriz o controlante, y el segundo de los mismos conformado por la sociedad o sociedades subordinadas, sean estas filiales o subsidiarias. Sentado lo anterior, se ha de señalar que de acuerdo con el literal B) del artículo 3º del Decreto 4350 de 2006, se configura una causal de vigilancia bien porque una sociedad se encuentre en situación de control, o bien porque haga parte de un grupo empresarial inscrito, en cualquiera de tales supuestos siempre que se cumpla con alguna de las condiciones previstas en los numerales 1 a 5 del mencionado literal B). Ahora bien, cuando la norma citada determina como presupuesto que la sociedad se encuentre en situación de control, está significando que la misma puede estar situada en cualquiera de los extremos del vínculo de subordinación, valga decir, como matriz o controlante o como subordinada. Esta aseveración se deriva de la simple lectura del comentado literal B), Ahora bien, cuando la norma citada determina como presupuesto que la sociedad se encuentre en situación de control, está significando que la misma puede estar situada en cualquiera de los extremos del vínculo de subordinación, valga decir, como matriz o controlante o como subordinada. Esta aseveración se deriva de la simple lectura del comentado literal B), pues el mismo en ningún

momento indica que para que se configure la causal de vigilancia se requiera encontrarse en situación de control específicamente en uno u otro de los extremos de la relación. En este orden de ideas, en la hipótesis de una sociedad A controlante de una sociedad B, se cumple con uno de los supuestos exigidos en el literal B) del artículo 3º del Decreto 4350 de 2006, cual es el de encontrarse en situación de control (artículo 260 C.Co), de suerte que si además concurre alguna de las condiciones previstas en los numerales 1 a 5 del referido literal, se configura la causal de vigilancia allí consignada. Lo anterior, independientemente de que entre la sociedad A y la sociedad B no se presenten los requisitos consagrados por el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 para la estructuración de un grupo empresarial. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.