SS - Oficio 220-004397 de 2014

OFICIO 220-004397 DEL 20 DE ENERO DE 2014

ASUNTO: AL MOMENTO DE LA SUSCRIPCIÓN DEBE CUBRIRSE, POR LO

MENOS, LA TERCERA PARTE DEL VALOR DE CADA ACCIÓN SUSCRITA

(ARTÍCULO 387 DEL CÓDIGO DE COMERCIO) – DERECHO DE

PREFERENCIA.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2013-01524460, donde en su calidad de representante legal de una sociedad, describe unos hechos que vienen ocurriendo en la compañía y plantea unas inquietudes, de la siguiente manera: “ HECHOS PRIMERO: El día 21 de enero de 2012, se autorizó por parte de la Junta Directiva de la Sociedad que yo represento legalmente el Reglamento de Suscripción de Acciones, en el cual se autoriza al gerente de esa época a emitir y poner en venta 1689 nuevas acciones.

SEGUNDO: El día 20 de Febrero de 2012, tres socios separaron cada uno doscientos cincuenta (250) acciones que valían la suma de $ 16.750.000, cada paquete con la suma de $500.000, suma esta que no alcanzaba a ser el 33% estipulado por el C. de Cio.

TERCERO: El día 1 de marzo de 2012, los mencionados socios abonaron el saldo para completar el 33% estipulado en la ley.

CUARTO: Posteriormente los citados socios procedieron a transferir las acciones que no había terminado de pagar a otro socio, desconociendo a la sociedad por completo.

PETICIÓN En razón a los hechos antes manifestados, solicito a Ustedes, se me rinda un

concepto jurídico respeto a lo siguiente: PRIMERO: Si un socio puede separar acciones de una sociedad con menos del 33% estipulado en la ley.

SEGUNDO: Si un socio puede por medio de un escrito, transferir los pagos realizados para compra de las acciones a otro socio y a la vez transferir el derecho de pago de las acciones no pagadas al mismo socio para que éste termine pagándolas, desconociendo el derecho de preferencia de la sociedad”.

Sobre el particular, en relación con sus dos inquietudes, frente al pago de las acciones que se suscriban en una sociedad, es preciso remitirnos a lo consagrado en el artículo 387 del Código de Comercio, que a la letra expresa: “Cuando el reglamento prevea la cancelación por cuotas, al momento de la suscripción se cubrirá, por lo menos, la tercera parte del valor de cada acción suscrita. El plazo para el pago total de las cuotas pendientes no excederá de un año contado desde la fecha de la suscripción”.(El resaltado es nuestro). Respecto a este asunto, cuando en una sociedad ha ocurrido un aumento del capital social, esta entidad mediante Oficio 220-010125 del 12 de febrero de 2012, en uno de sus apartes dice: “……es necesario tener en cuenta que todo aumento de capital de una sociedad, particularmente de una por acciones como es el caso de la que nos ocupa, surge de la necesidad de inyectarle fondos en aras a conseguir determinados objetivos, pero para ello debe realizarse inicialmente, si es indispensable, la respetiva reforma estatutaria, consistente en aumentar el capital autorizado, para posteriormente llevar a cabo la colocación de acciones mediante un reglamento (Artículo 384 del Estatuto Mercantil), que debe haber sido aprobado por la junta directiva o por el

máximo órgano social, teniendo en cuenta lo que se haya previsto en los estatutos de la compañía. Tenemos entonces que una vez perfeccionado el aumento del capital social, el mismo entra a formar parte del patrimonio de la compañía y por ende, los accionistas que han adquirido acciones están en la obligación de cancelar el monto de los dineros que las nuevas acciones de la cual son titulares les imponen. Vale decir, en el evento de haberlas adquirido a plazos, los accionistas deben cancelar el valor de las cuotas pendientes dentro de los plazos previamente estipulados, sin que estas excedan de un año, contado desde la fecha de la suscripción (Artículo 387 ibídem.). Es así que de no cancelarse por los accionistas la totalidad del valor de las cuotas de las acciones adquiridas, le corresponde a la administración de la compañía, dar aplicación a lo consagrado en el artículo 397 del estatuto mercantil. Aquí se exige a los administradores un compromiso grande de cara a la sociedad, a los asociados y a los terceros en general, dirigida a que se cumpla los objetivos trazados en aras a lograr el bien de la persona jurídica. “……………”. El citado artículo 397 dispone que si un accionista esta en mora de pagar las cuotas de las acciones que suscribió en su oportunidad, no podrá ejercer los derechos inherentes a las acciones (Resaltamos). Frente al denominado derecho de preferencia, es claro que un accionista es libre de negociar las acciones de las cuales es titular, salvo que en los estatutos sociales de la compañía se encuentre debidamente estipulado el DERECHO DE PREFERENCIA a favor de la sociedad o de los accionistas (Artículo 379, numeral

3 de la Legislación Mercantil). Y es que pactado el mencionado derecho, al ser el contrato social ley para las partes, este es de obligatorio cumplimiento y el representante legal, como el revisor fiscal de la compañía, están en el deber legal de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, so pena de hacerse acreedores a las sanciones que por violación de la ley o de los estatutos puede imponer la entidad que ejerce inspección, vigilancia o control sobre el ente respectivo (Artículo 23, numeral 2 de la Ley 222 de 1995 y numeral 2 del artículo 207 ibídem.). En el evento de encontrarse pactado el derecho de preferencia y este se desconozca, la sociedad de acuerdo con lo previsto en el artículo 416 del Estatuto Mercantil, podrá negarse a hacer la inscripción en el libro de registro de acciones, requisito sin el cual, como se desprende del artículo 406 de la codificación mercantil, no producirá efectos respecto de la sociedad y de terceros; en efecto, dispone dicha norma lo siguiente: "La enajenación de acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; mas para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesario su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante…” En este caso, la sociedad le reconocerá la calidad de accionista únicamente a la persona que aparezca inscrita en el libro de registro de acciones, en otras palabras, la inscripción en el registro del libro de accionistas es la que brinda la garantía y seguridad en cuanto a la titularidad y participación porcentual en el

capital social, y la que hace oponibles a la sociedad y a terceros los derechos de los accionistas. Con base en lo expuesto, podemos afirmar que al momento de una suscripción un accionista debe cubrir mínimo la tercera parte del valor de cada acción que suscriba, de no hacerlo, y habérsele entregado los títulos respectivos y registrada la entrega de las acciones correspondientes, indudablemente estamos frente al desconocimiento de una norma de carácter legal y por ende son los administradores los llamados a responder por la violación de la ley (artículo 24 de la Ley 222 de 1995). Ahora bien, independientemente de que las acciones que estén en poder de un accionista, debidamente inscritas en el libro de registro de accionistas, se hayan o no pagado en su totalidad, el accionista bien puede proceder a su negociación, con la salvedad de que si está pactado el denominado derecho de preferencia, es imperioso ante todo agotar el mismo, en el entendido que debe en primer lugar ofrecérsela a los accionistas restantes y en el evento de que no hagan opción del referido derecho, proceder a negociarlas con los terceros en general en las mismas condiciones de venta a los beneficiarios de tal derecho (artículo 401, ordinal 2 del Código de Comercio). Este derecho sólo se entenderá suspendido mientras la compañía tenga sus acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores (artículo 407 idem.). Valga anotar que si se ha desconocido el derecho referido, al ser un asunto que interesa directamente a la sociedad y que por tanto implica respecto de los administradores el cumplimiento de unos deberes de los que se derivan responsabilidades, deben los mismos verificar el cumplimiento de las formalidades

legales respectivas y la de negarse a registrar en el libro el movimiento correspondiente (artículos 23, 24 y 25 de la mencionada Ley 222). De presentarse el desconocimiento del derecho de preferencia, estando debidamente estipulado y no obstante haberse registrado dicha operación en el libro de registro de accionistas, es claro que los inscritos adquirieron la calidad de accionistas y compete entonces a quienes fue desconocido el derecho de preferencia en el negocio (sociedad o accionistas) o a cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo desea, proceder a demandar la nulidad del acto. En este orden de ideas, debe procederse a revisar la situación planteada y proceder de conformidad. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.