SS - Oficio 220-004728

220-004728 del 06 de Febrero de 2006

Ref.: Precisiones y aclaraciones relacionadas con el concepto sobre grabación y notas en las reuniones de junta de socios – Oficio 220-00773 de 2002-; interceptación de llamadas y Gobierno

Corporativo. 1-. 200501202904 De acuerdo con el artículo 15 de la Constitución Política , al Estado le corresponde respetar y velar porque no se vulnere el derecho a la intimidad personal y familiar. Dicha norma consagra que la correspondencia y demás formas de comunicación son inviolables y que solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Con fundamento en lo anterior, formula una serie de preguntas que giran sobre la legalidad o no de las grabaciones o interceptación de llamadas, requisitos y autorizaciones que requieren las empresas para grabar o monitorear las llamadas que salen o entran a la compañía, con o sin autorización del empleado de la empresa o del cliente, en caso afirmativo los requisitos que se requieren para tal fin. Además de que pregunta la diferencia entre grabación e interceptación de llamadas telefónicas, consulta si los empleados de una empresa pueden realizar llamadas personales a través de las líneas de la compañía si no existe prohibición al respecto; sí la sociedad puede prohibir la utilización de los teléfonos y cuáles serían las formalidades para su implementación. Por último, si se requiere autorización del empleado para que la sociedad escuche sus conversaciones. Al respecto, me permito manifestarle que la Superintendencia de Sociedades, por delegación del Presidente de la República, ejerce funciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades mercantiles (Art. 189

numeral 24 de la C. P. en concordancia con los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995), lo que le impide pronunciarse sobre temas o materias que escapan a la competencia asignada por la ley. Así las cosas, como a esta Entidad le corresponde velar porque se cumplan las disposiciones contempladas en el ordenamiento mercantil para las sociedades de naturaleza comercial y las cláusulas del contrato de sociedad que regulan la constitución, el funcionamiento y el desarrollo del objeto social de las mismas, es ajeno a la órbita de su competencia, ocuparse de asuntos que son propios, posiblemente, de la relación laboral existente entre el empleador-sociedad comercial y sus empleados; tampoco le compete vigilar o pronunciarse sobre el manejo administrativo o calificar los actos que la dirección y administración adopte al interior de la empresa y, menos aún, referirse a la legalidad o no de reglamentos internos de trabajo o de las decisiones adoptadas por la misma. Por lo expuesto, como ésta no es la autoridad competente, se sugiere dirigir sus interrogantes al Departamento Administrativo de Seguridad DAS o a la Fiscalía General de la Nación, respecto al tema de la interceptación de llamadas telefónicas, o al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, si se tiene en cuenta que los reglamentos internos de trabajo como cualquier otra relación entre empleadorempleado son de su competencia. 2-. 200501202906 Con fundamento en el concepto contenido en el Oficio 220-000773 del 30 de enero de 2002, relacionado con el tema de la posibilidad de grabar las reuniones de la junta de socios, formula las siguientes preguntas tendientes a

precisar e interpretar el sentido del mismo:

1. Afirma que el concepto hace referencia a las diferencias entre el derecho de inspección permanente que tienen los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y la inspección limitada en las sociedades anónimas, en su opinión, el concepto manifiesta que frente a las reuniones de las sociedades limitadas o de las anónimas no existe” restricción legal a su ejercicio que no parece extensiva al alcance de la documentación individual que haga un socio de lo ocurrido en las reuniones sociales” .

Pregunta si debe entenderse que los socios pueden documentarse a través de notas personales o grabaciones, sin importar si se trata de una junta de socios o de una asamblea general de accionistas. Sobre el particular, es del caso comentarle que en el aludido concepto no se afirma lo que usted expresa. En primer lugar, porque el estudio se redujo al marco legal aplicable al funcionamiento de la junta de socios de una sociedad de responsabilidad limitada y no al de la asamblea general de accionistas, tema que no fue analizado por no ser el objeto de la consulta. En segundo lugar, el Despacho hace mención al ejercicio del derecho de inspección en las sociedades limitadas y en las anónimas aduciendo que sí es relevante para identificar la restricción legal a su ejercicio pero que “ no parece extensiva al alcance de la documentación individual que haga un socio de lo ocurrido en las reuniones sociales” . Comenta que la restricción consagrada en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, sobre el derecho de inspección no se extiende a "... los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad", por lo que aquí el legislador previene el riesgo

sobre la utilización indebida del documento sustrayéndolo de la inspección individual, situación distinta de los asuntos que se ventilan en una asamblea o junta de asociados, que la ley no restringe ni considera, por lo que a juicio de la Entidad dada la ausencia de limitación, no resultaría procedente su aplicación, vía interpretación, al derecho a documentar individualmente lo que ocurre en las reuniones de la junta de socios.

2. En las juntas directivas, sus miembros documentan lo ocurrido en las reuniones mediante notas personales; tienen la responsabilidad de aprobar las actas y velar porque en las mismas se transcriban los temas discutidos de manera veraz, por lo que indaga si puede hacerse extensivo el referido concepto para las reuniones de las juntas directivas.

La respuesta a su interrogante es negativa, si se tiene en cuenta que las disposiciones legales analizadas y las consideraciones y argumentos mencionados hacen relación al derecho que en un momento determinado pueda predicarse o invocar un asociado, presupuesto que de antemano exceptúa de la aplicación del concepto a los miembros de la junta directiva Sin embargo, en materia del nivel de detalle que debe tenerse en cuenta en la elaboración de actas de la junta directiva, en oficio 22039035 de 30 de mayo de 1999 la Entidad expresó: ” salvo la existencia de disposición estatutaria o del reglamento del órgano social de que se trate, estará dado por la prudencia y la finalidad misma del acta, la cual no es otra que dejar la constancia histórica de todo lo tratado en la respectiva reunión, con la claridad y precisión suficientes de suerte que en un futuro, próximo o remoto, dicho documento resulte idóneo y bastante

para despejar eventuales dudas o encontrar los rastros que antecedieron a una determinada decisión. Estos criterios también son útiles en punto a determinar si se hace transcripción literal o sólo una síntesis de los principales comentarios o argumentos de los asistentes. No sobra sugerir que se evalúe la posibilidad de hacer grabaciones magnetofónicas de las reuniones y dejar esta grabación a manera de "back up" del acta correspondiente” (Destacado nuestro). 3, 4 y 5. Según su opinión, la Entidad manifiesta que los asociados tienen derecho a documentarse de lo ocurrido en las reuniones de junta de socios o asamblea de accionistas sin necesidad de obtener autorización de sus consocios, aunque en ocasiones las mayorías pueden tomar la decisión de que no graben o se documenten con notas personales, para “ impedir que una minoría documente lo ocurrido en una reunión y pueda demostrar en forma sólida la manipulación de un acta por parte de una mayoría” . Con base en ello pregunta si sería ineficaz o nula de pleno derecho, votar una proposición en el sentido de impedir que se realice la documentación a través de notas o grabaciones de los temas que se traten en la junta o asamblea, y, además, sí debe someterse a votación una proposición en tal sentido teniendo en cuenta que la misma vulnera los derechos del accionista. Nuevamente se insiste, el examen se limitó a las disposiciones legales que regulan el funcionamiento de las reuniones de la junta de socios; tampoco aseveró que las mayorías puedan tomar la decisión de que no graben o se documenten con notas personales, para “ impedir que una minoría documente lo ocurrido en una reunión y pueda

demostrar en forma sólida la manipulación de un acta por parte de una mayoría” , tal referencia se efectúo dentro de una hipótesis al considerar que vía estatutaria se consagrara la prohibición para grabar aquellos pasajes que se refirieran a secretos industriales o a datos cuya divulgación pudiera ser utilizada en detrimento de la sociedad, situación que dada la amplitud del supuesto, “ podrían ser subterfugios utilizados para impedir que una minoría documente lo ocurrido en una reunión y pueda demostrar en forma sólida la manipulación de un acta por parte de una mayoría, sino que llevaría a introducir una excepción a la regla ya transcrita del artículo 431 del Código de Comercio.… ” (Resaltado fuera de texto). No obstante lo anterior, si bien a lo largo del examen efectuado se aduce a la posibilidad de grabar o tomar notas personales de lo ocurrido en las reuniones del máximo órgano social, frente a una posible votación de la junta de socios en contra de ella, llevaría inexorablemente a su impugnación, para que sea la justicia ordinaria quien decida sopesando el derecho de la sociedad a la reserva de las deliberaciones y el derecho individual del socio a grabar o tomar notas personales de lo ocurrido en las reuniones. Téngase en cuenta que una decisión en tal sentido, es ajeno a los supuestos contemplados en el artículo 190 y ss del Código de Comercio.

6. Expone que el concepto expresa con claridad las razones que le permiten a los socios documentar las reuniones de junta o asamblea, incluso plantea su importancia como medio de prueba para demostrar la veracidad o fidelidad del acta, derecho que le impone al socio la obligación de mantener reserva de los temas tratados sin importar si la

información se retiene en la cabeza, la documenta con notas personales o si la misma es grabada, por lo que pegunta si un socio necesita autorización de la junta o asamblea para tomar notas o grabar las reuniones. La duda planteada se encuentra resuelta en el punto anterior. 3-. 200501202907 Previa información de que de la revisión a los informes y antecedentes que dieron origen al nacimiento de los Códigos de Buen Gobierno Corporativo, concluye que los distintos informes, el primero de ellos, el del Reino Unido en el año de 1992, y, los últimos, el Alemán y el Italiano de 1998, fueron los estudios que finalmente enmarcaron los mencionados Códigos, solicita datos, hechos y sucesos acaecidos en el mundo, en Latinoamérica y en Colombia concernientes al tema del Buen Gobierno Corporativo. Entre las preguntas, indaga por lo sucedido en el mundo para que después de la década de los 90`s se iniciaran los estudios sobre los Códigos de Buen Gobierno y las razones por las cuales no se adelantaron antes. Después de la publicación de los informes, cuánto tiempo tardaron las sociedades para su implementación y que tipo de sociedades fueron las pioneras de manera voluntaria; qué tipo de sociedades, año y países lo implementaron de manera obligatoria. En América Latina, el país pionero en crear un informe para que se iniciara la implementación y divulgación de los Códigos de B. G. C. Afirma que en Colombia, los Códigos se vienen implementando desde hace poco tiempo, por lo que pregunta si ello obedeció porque el tema comenzó a surgir tan solo a medidos de los noventa; las razones por las cuales las sociedades han tardado tanto en implementarlo, y la sociedad pionera en Colombia y el año en que fue

implementado. Con relación a la Superintendencia de Sociedades, pregunta los servicios que se prestan a las sociedades para que lo desarrollen y lo pongan en funcionamiento. En caso afirmativo, en qué año inició la prestación de la asistencia y las Superintendencias o entidades que hayan iniciado labores de asesoría y divulgación. Por último, pregunta si en Colombia es obligatorio tener Código de Buen Gobierno y la ley que lo impuso; el año en que llegaron los estudios y si existen en el país sociedades que lo hubieren implementado antes de los estudios realizados en los años 90`s. Sobre el particular, sumado a las razones de orden constitucional y legal invocadas en el punto 1º del presente escrito, en razón a que la principal función asignada por la ley, particularmente a esta Oficina, se circunscribe al estudio, interpretación y alcance de las normas mercantiles y estatutarias que regulan la constitución, el funcionamiento y el desarrollo del objeto social de las sociedades comerciales, el cuestionario planteado al referirse a una materia que carece de regulación legal, por tanto la obligatoriedad de su aplicación, escapa a la orbita de competencia de esta Entidad. No obstante, con el ánimo de colaborar en el trabajo académico que realiza, resulta pertinente manifestarle y comentarle que, dada la importancia y trascendencia del tema en el mundo empresarial, desde hace algunos años la Superintendencia de Sociedad viene estudiando y examinando el tema; ha participado activamente en programas y proyectos sobre Códigos de Buen Gobierno Corporativo, herramienta que, como usted conoce, pretende generar confianza y eficiencia en el manejo de las sociedades. La Entidad, comprometida con la generación de practicas de G. C., viene trabajando en un proyecto de Código para

las sociedades cerradas; también se encuentra desarrollando un plan piloto donde se iniciará su implementación, sumado a que en nuestra pagina de Internet se brinda información e ilustración sobre el tema en la “ Ventana de Enseñanza Empresarial VEM” . Para los fines de su investigación, Confecámaras ha liderado el tema en Colombia, promoviendo la implantación de los principios de Gobierno Corporativo, por lo que es allí donde podrá acudir para completar los estudios e investigación adelantada, organismo que dicho sea de paso, participó activamente, entre otros programas. en la redacción de la Resolución 275 de 2001, de la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera) que exige la adopción de Códigos de B. G. C. a los emisores de valores que pretendan ser receptoras de los Fondos de Pensiones. Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo