SS - Oficio 220-005573

220-005573 del 09 de Febrero de 2006

Ref.: Costumbre Mercantil Me refiero a su escrito radicado con el número en referencia a través del cual solicita concepto de esta entidad en torno a una solicitud de certificación de la siguiente costumbre mercantil: “ El pago de la contribución de las sociedades sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades constituye una práctica comercial común, uniforme, necesaria y reiterada” Al respecto es oportuno traer a colación el Código de Comercio que consagra en el Título Preliminar como una de las fuentes del derecho, la costumbre mercantil en los siguientes términos: “ La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.” En armonía con el anotado, debe tenerse en cuenta el artículo 1º del Código de Comercio que señala como fuente primigenia del derecho “ la ley comercial” , razón por la cual y en los asuntos que interesan a los comerciantes, ha de estarse a esta regla imperativa e inmodificable por la autonomía de los particulares, ni aún a pretexto de consultar su espíritu. A su turno, el Código Civil se refiere al tema en el artículo 8º en los siguientes términos: “ La costumbre en

ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea.” (destacados fuera de texto). Conforme a las citadas normas, el supuesto jurídico fundamental que abre paso a procedibilidad de la costumbre, es la ausencia de una norma que regule el tema o la materia que se pretenda probar por este medio, amén de que tampoco puede ser contraria a aquélla. Así las cosas, en el caso que nos ocupa, dispone el artículo 88 de la Ley 222 de 1995 que los gastos de funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades serán asumidas de la siguiente forma: “ Los recursos necesarios para cubrir los gastos que ocasione el funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades, se proveerán mediante contribución a cargo de las sociedades sometidas a su vigilancia o control (se destaca). Tal contribución consistirá en una tarifa que se calculará sobre el monto total de los activos, incluidos los ajustes integrales por inflación, que registre la sociedad a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Dicha contribución se liquidará conforme a las siguientes reglas:

1. Se determinará el monto total del presupuesto de funcionamiento que demande la Superintendencia en el período anual respectivo.

2. El total de las contribuciones corresponderá al monto del presupuesto de funcionamiento de la Superintendencia.

3. Con base en el total de activos de las sociedades vigiladas y controladas al final del período anual anterior, el Superintendente de Sociedades mediante resolución establecerá la tarifa de contribución a cobrar, que podrá ser diferente según se trate de sociedades activas, en período preoperativo, en concordato o en liquidación. La tarifa

que se fije no podrá ser superior al uno por mil de los activos mencionados.

4. Cuando la sociedad no hubiere estado vigilada o controlada durante todo el período, la contribución a cobrarse, se establecerá en proporción al lapso de vigilancia o control correspondiente. En ningún caso, la contribución a cobrar a cada sociedad podrá exceder del uno por ciento del total de las contribuciones.

5. Las contribuciones se liquidarán por cada sociedad anualmente con base en el total de sus activos multiplicados por la tarifa que fije la Superintendencia de Sociedades para el período fiscal correspondiente.

6. Cuando una sociedad no suministre oportunamente los balances cortados a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior o no liquide la contribución respectiva, la Superintendencia, teniendo en cuenta el total de activos que figure en el último balance que repose en los archivos de la entidad, hará la correspondiente liquidación.

7. Cuando una sociedad presente saldos a favor de períodos anteriores, éstos podrán ser aplicados para ser deducidos del pago de la vigencia fiscal que esté en curso.

8. Todo reintegro por concepto de contribuciones será tramitado de acuerdo con las normas que para tal fin fije la

Tesorería General de la Nación. La Superintendencia de Sociedades podrá cobrar a las sociedades no vigiladas ni controladas o a otras entidades o personas, por los servicios que les preste, según sean los costos que cada servicio implique para la Entidad. Las sumas por concepto de contribuciones o por prestación de servicios que no se cancelen en los plazos fijados por la Superintendencia, causarán los mismos intereses de mora aplicables al impuesto de renta y complementarios.” Conforme a lo anterior, es evidente que frente a una norma expresa que regula el pago de las contribuciones

respecto de las sociedades sometidas a la vigilancia y control de esta Entidad, consideramos que es jurídicamente imposible afirmar que existe una costumbre mercantil y menos que se trate de “ una práctica comercial” , toda vez que ella deriva del cumplimiento de un deber legal con presupuestos específicos. Tampoco puede decirse que porque es una obligación periódica, esto la hace reiterada, ya que por su naturaleza, no es compatible con esta característica que si lo es de la esencia de la costumbre. Así mismo, la uniformidad proviene de una mandato legal y no de la voluntad de las personas que están sujetas a la misma, es decir que su práctica no deriva de la autonomía de la voluntad que de manera libre elige aceptar para si como una obligación una práctica, sino que todo lo contrario, se reitera, el pago es obligatorio para todas las personas que se hallen en las condiciones señaladas por el legislador (artículo 88 en armonía con los artículos 84 y 85 de la Ley 222 de 1995). En los anteriores términos ha sido resuelta su inquietud, la cual surte los efectos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.