SS - Oficio 220-006553 de 2010

OFICIO 220-006553 DEL 15 DE FEBERERO DE 2010

REF.: APROBACIÓN DE UNA EMISIÓN Y COLOCACIÓN DE ACCIONES.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad el número 2009-01-353105, por medio del cual eleva una consulta en los siguientes términos: “1. ¿si la sociedad aprobó la emisión y colocación de acciones privilegiadas y ordinarias el año pasado y en esa oferta no se vendieron todas las que se aprobaron, la sociedad por intermedio de su gerente o de la junta directiva con esa misma aprobación puede volver a sacar el resto de acciones que no adquirió ni los accionistas ni los terceros, bajo las mismas condiciones? 2. ¿en uno de sus conceptos expresaban que la emisión de acciones con el precio nominal y otras con una prima de colocación, no tiene problema, pero en ese caso esta emisión no se constituye acciones privilegiadas (por lo del privilegio económico)?” En primera instancia resulta oportuno manifestarle al peticionario, que, con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, este Despacho profiere conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, relacionadas con el cumplimiento de la ley y de los estatutos por parte de las sociedades comerciales, más, no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas. Así las cosas, el Despacho previamente a ocuparse del tema, considera pertinente hacer algunas precisiones, a saber: En lo que toca al aumento del capital social, las sociedades anónimas, podrán

adoptar diferentes mecanismos, entre ellos, mediante un contrato de suscripción, caso en el cual la oferta de las acciones que se pretenden colocar, deberá constar en el reglamento respectivo aprobado por el órgano social competente (asamblea general de accionistas o junta directiva), requisito que impone la misma ley, como puede observarse del tenor literal del artículo 385 de la legislación mercantil al señalar: , “Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción...) (resaltado extratextual). Dicho reglamento, de acuerdo el artículo 386 de la misma codificación, deberá reunir los requisitos mínimos exigidos en el mismo, tales como, la cantidad de acciones que se ofrecen, la proporción y forma en que puede suscribirse, el plazo de la oferta, el precio y los plazos para el pago respectivo; luego es dable concluir, que el contrato de suscripción de acciones se perfecciona a partir de la aceptación de la oferta contenida en el reglamento. Ahora, si vencido el plazo previsto en el reglamento para la aceptación de la oferta quedaren acciones por colocar, las mismas indefectiblemente deberán retornar nuevamente a la reserva para ser posteriormente emitidas, requiriéndose para el efecto un nuevo reglamento de suscripción y colocación de acciones. Ahora, en punto al primer interrogante, vale decir, que, interpretando la voluntad social, nada se opone a que las acciones ofrecidas en una emisión en la cual no fueron adquiridas en su totalidad por los socios o terceros, puedan ofrecerse

nuevamente en venta, y desde luego, a discreción de la junta directiva, podrá hacerse bajo las mismas condiciones de la primera negociación, pero de todas maneras será necesario, como se dijo, la elaboración de un nuevo reglamento que cumpla con los requisitos previstos por el legislador.1

2. En relación con este interrogante, considera el Despacho dilucidar, en primera instancia, qué se entiende por prima en colocación de acciones: Prima en Colocación de Acciones: Este término es utilizado para indicar el mayor valor por el cual se ofrecen las acciones dentro de un proceso de colocación; vale decir que, de acuerdo con el ordinal 4º del artículo 386 del Código de Comercio, referido al contenido del reglamento de suscripción que las acciones, el precio a que sean ofrecidas las acciones de ninguna manera podrá ser inferior a su valor nominal, lo que permite inferir, que es dable establecer uno superior, cuya diferencia entre el valor nominal y el valor pagado por cada una de éstas, es lo que se entiende por ‘prima en colocación de acciones’.

La Superintendencia se ha pronunciado varias veces al respecto, entre ellas, mediante Oficio 220-048281 del 2 de octubre de 2007, indicando, que es el “…sobreprecio con el cual se ofrecen las acciones, dentro de un proceso de colocación de acciones; para el efecto, el suscriptor paga un precio superior al nominal por cada acción en razón a la valorización que adquieren por el incremento el patrimonio, valor que debe contabilizarse como un superávit de capital, como un componente del patrimonio social, monto que a su vez, se puede capitalizar, es decir, llevarse al capital. De lo dicho, resulta claro que la prima en Colocación de acciones, debe tener origen

en un contrato de suscripción de acciones, y corresponde a una opción legalmente 1 Artículo 386 de la codificación mercantil válida; sin embargo, mientras que las acciones obtenidas como resultado del referido contrato, forman parte del capital social, la prima, como valor adicional al nominal de la acción, constituye un rubro del patrimonio. (…)”. Como puede observarse, el legislador permite que en el reglamento que se compulse con ocasión de una suscripción y colocación de acciones, se pacte un precio por acción por encima su valor nominal, el cual se compromete a pagar el suscriptor al momento de la aceptación de la oferta; esa diferencia – o mayor valor - viene siendo para la compañía una ganancia sufragada por los mismos accionistas y/o terceros interesados en participar en el capital de la compañía, sin que por tal razón los suscriptores obtengan privilegios o derechos diferentes a los que ordinariamente comporta cada acción2. Es cierto que el capital social puede formarse por diversas categorías de acciones, ordinarias3, privilegiadas4, y con dividendo preferencial y sin derecho a voto5; pero la existencia de unas u otras deberá constar en los estatutos de las sociedad, tal y como se desprende de lo previsto en el ordinal 5º del artículo 110 del Código Mercantil, al establecer que en la escritura pública de constitución de una sociedad comercial se deberá expresar, entre otras, la clase y valor de las acciones representativas del capital. En este orden de ideas, si una sociedad anónima pretende emitir acciones diferentes a las ordinarias con posterioridad al acto de su constitución, primero tendrá que verificar si dentro de sus estatutos se encuentra consagrada la existencia de las mismas; en caso contrario, será preciso reformar los estatutos para su

creación. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. De todas maneras, para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. 2 Artículo 379 del Código de Comercio 3 Artículo 381 del Código de Comercio 4 Artículo 381 del Código de Comercio 5 Artículo 61, Ley 222 de 1995