SS - Oficio 220-007514 de 2010

OFICIO 220-007514 DEL 16 DE FEBERERO DE 2010

REF.: CONSULTA EN TORNO A TEMAS RELACIONADOS CON SITUACIONES

PUNTUALES DE UNA SOCIEDAD.

Me permito informarle que se recibió su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-360079, por medio del cual plantea varios interrogantes en torno a diferentes situaciones relacionadas con una sociedad específica. Sobre el particular resulta oportuno manifestarle al peticionario, que, con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, este Despacho profiere conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, relacionadas con el cumplimiento de la ley y de los estatutos por parte de las sociedades comerciales, más, no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas. Así las cosas, el Despacho procederá a hacer un pronunciamiento generalizado en torno a los temas de interés por parte del peticionario, para lo cual se referirá en el mismo orden en que fueron planteadas: PRIMER INTERROGANTE:. “Para someter a consideración los estados financieros de la sociedad en liquidación convocamos para el 22 de Diciembre de 200 a las 08:00 a.m. la Asamblea Extraordinaria de Accionistas. La convocatoria se hizo el 30 de Noviembre de 2009 mediante carta del Liquidador a todos los accionistas, despachada por correo certificado (Servientrega) el pasado 30 de Noviembre de 2009. En estas condiciones se esta teniendo en cuenta la antelación de

quince días hábiles para convocar esta asamblea. Sin embargo, nos informan ahora que existe una jurisprudencia en la que se establece que el día de la convocatoria y el día de la asamblea no pueden ser tenidos en cuenta para efectos del cálculo de la antelación de la convocatoria, lo cual podría invalidar la reunión. ¿Es esto cierto y aplica para este caso? ¿Qué deberá hacerse en caso afirmativo? Sobre este tópico la Superintendencia se ha pronunciado en varias oportunidades, entre ellas, mediante Oficio número 220-29595 del 30 de abril de 2000, cuya parte pertinente me permito transcribirle: “(…) Teniendo en cuenta que el fin primordial de toda convocatoria, es permitir que los asociados de una compañía, tengan la posibilidad de concurrir a las reuniones del máximo órgano social, la legislación mercantil de manera clara y concreta, estableció determinadas condiciones que es indispensable cumplir, en aras de lograr que la misma produzca plenos efectos. Es así como los artículos 181, 422 y 423 del Código de Comercio, se refieren expresamente a las reuniones ordinarias y extraordinarias y el artículo 424, en concordancia con el 182 ibídem, contemplan los requisitos esenciales que ha de contener la convocatoria, según sea el carácter de la reunión, a saber: “(…) a) Que la citación sea realizada por las personas debidamente facultadas para ello, como son los administradores, el revisor fiscal o la entidad que ejerza control sobre la sociedad. b) Que la convocatoria se efectúe por el medio pactado en los estatutos

sociales, y en silencio de ellos deberá publicarse en un diario de amplia circulación en el domicilio principal de la compañía, en el cual se indicará la fecha de la misma, la hora, el lugar y los temas a considerar, siempre y cuando que la reunión sea extraordinaria. c) Que el aviso se realice con la antelación prevista en los estatutos, teniendo en cuenta en todo caso que en tratándose de sociedad por acciones, debe hacerse cuando menos con quince (15) días hábiles de anticipación, si en la reunión se van a considerar los estados financieros de fin de ejercicio, término durante el cual se ha de permitir el ejercicio del derecho de inspección; en caso contrario, basta la antelación de cinco (5) días comunes. Para efectos del conteo de los días, no se tendrá en cuenta el de convocatoria, ni el de la correspondiente reunión. En este orden de ideas para los fines de su inquietud, habrá de verificarse si la convocatoria referida se realizó cumpliendo en su totalidad los requisitos mencionados, en cuyo caso estaría llamada a producir plenos efectos. (…)” Como bien se dijo anteriormente, de acuerdo con lo previsto por el legislador1 “Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria se hará cuando menos con quince días hábiles de anticipación…” (negrilla fuera del texto), observándose que es el mismo término que determina la ley para que los accionistas puedan ejercer el derecho de inspección.2 Como puede advertirse de las normas en comento, la convocatoria a las reuniones del máximo órgano social deberá hacerse previo cumplimiento de los requisitos

previstos para el efecto en el estatuto social o en la ley, so pena de que las decisiones no produzcan efectos de pleno derecho.3 No obstante lo anterior, se puede observar, según las voces del inciso segundo del artículo 182 de la legislación mercantil, que “- La junta de socios o la asamblea se reunirá válidamente cualquier día y en cualquier lugar sin previa convocación, cuando se hallare representada la totalidad de los asociados.”, lo cual quiere decir que si bien es cierto la convocatoria deberá hacerse conforme a la ley y a los estatutos (medio y antelación), no le es menos que, aún en el caso de efectuado contrariando las normas que reglan sobre la materia, los asociados podrán reunirse válidamente encontrándose debidamente representada la totalidad del capital social; ahora, si ante una indebida convocatoria tampoco hubiere concurrido la totalidad del capital social, y así se hubieren adoptado decisiones, será necesario, que, quienes están facultados para convocar4 procedan de conformidad, previo cumplimiento de las normas legales y estatutarias pertinentes. Igualmente el artículo 190 de la misma reglamentación dispone, que: "Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces (...)." Como puede observarse, es requisito sine qua nom, que la convocatoria se haga en la forma y términos anteriormente descritos, esto es, teniendo en cuenta el medio y la antelación de acuerdo con las normas legales o estatutarias, pues en caso contrario la ley sanciona con ineficacia las determinaciones así adoptadas,

observándose que la voluntad del legislador fue la de tutelar el derecho de los accionistas a ser convocados, previo cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios, con miras a que tengan la oportunidad de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas SEGUNDO INTERROGANTE: La sociedad tuvo un anterior liquidador cuya gestión está siendo cuestionada. Hay investigación administrativa por esa Superintendencia y denuncios penales al respecto. La gestión del anterior liquidador viene desde 2002 y su 1 Artículo 424 del código de Comercio. 2 Artículo 447 del código de Comercio, en concordancia con el artículo 48 de la Ley 222 de 1995. 3 Artículo 190 ibídem. 4 Artículo 181, inciso segundo. destitución se produjo en Abril de 2008 y hasta el momento no se tienen fallos ni decisiones de fondo. Una parte de las irregularidades encontradas en la gestión del anterior liquidador consiste en no llevar contabilidad y no presentar declaraciones de renta, IVA y Retenciones en la Fuente, además de realizar negociaciones no autorizadas. Por tal razón, ahora que se ha actualizado la contabilidad y presentadas las declaraciones pendientes, se ha citado a asamblea extraordinaria para considerar los estados financieros cortados a Diciembre de 2007 y a Abril de 2008, correspondientes a la gestión del anterior liquidador, los cuales, debido a los cuestionamientos existentes, muy seguramente no serán aprobados por la asamblea, pero cuyos saldos necesariamente deberán ser tomados como base para la elaboración de los estados financieros a Diciembre de 2008 y 2009, correspondientes a la gestión del actual liquidador.

¿Qué implicaciones y efectos sobre la contabilidad a partir de Abril de 2008 tendría la no aprobación de estados financieros anteriores?” ¿Qué debería hacerse? En primera instancia vale precisar que en el evento que los balances sometidos a consideración de la asamblea fueran objetados por inconsistencias que impliquen la obligación de efectuar correcciones, será preciso, que, previo ajuste de los mismos, si a ello hubiere lugar, el liquidador, para ponerlos a consideración de la asamblea general de accionistas, habrá de convocar a una nueva reunión con quince (15) días hábiles de antelación, a fin de garantizar el ejercicio del derecho de inspección de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 447 del Código de Comercio; sin embargo, en el evento de que los estados financieros que vayan a ser sometidos nuevamente no hayan sufrido ninguna variación a los presentados en la primera oportunidad por considerarse que no la ameritaba, es criterio de esta Entidad, que para tal efecto es suficiente que el liquidador efectúe la convocatoria con los cinco días comunes de antelación que establece la ley para los demás casos. De todas maneras, si los asociados insistieran en las consistencias, bien podría el liquidador contratar una auditoría, a efecto de que se haga una revisión minuciosa de los estados financieros, luego de lo cual se harán los ajusten contables correspondientes, para posteriormente someterlos nuevamente a consideración del máximo órgano social; ello en consideración a que los estados financieros deben reflejar en forma fidedigna la situación financiera y contable de la sociedad como bien lo ordena el artículo 4º del Decreto 2649 de 1993.

Ahora, si realizados los ajustes pertinentes, los estados financieros no fuesen aprobados, entiende el Despacho que tal situación se saldría de las manos del liquidador, pues su función, como la de los administradores en general, es la de someterlos a consideración del máximo órgano social; su aprobación o improbación, por el contrario, es de la incumbencia de los accionistas, no del liquidador. Además, no se puede desconocer que la aprobación de las cuentas de fin de ejercicio cobra mayor importancia cuando la sociedad se encuentra activa, como quiera que al no conseguirse la aprobación de las mismas, mal podría cumplirse la finalidad del contrato de sociedad prevista en el artículo 98 del Código de Comercio, la que sólo sería viable en la medida en que cada año se imparta su aprobación, cuyos resultados determinan la posibilidad de repartir utilidades, con fundamento claro está, en balances reales y fidedignos, como bien lo señala el artículo 151 del Código de Comercio. Sin embargo, cursando respecto de una sociedad un proceso liquidatorio, la finalidad es el desaparecimiento de la persona jurídica como tal, por lo que para tal fin habrá de cumplirse hasta su culminación, todas las etapas previstas por ley para la liquidación del patrimonio social (artículos 225 y siguientes del Código de Comercio). Ahora, como quiera que la inquietud del peticionario se funda en que hay posibilidades de que las cuentas no sean aprobadas por el máximo órgano social por eventuales irregularidades que venían con ocasión de un supuesto mal manejo por parte del anterior liquidador, vale precisar, que sería obligación del liquidador actual, entre otras, iniciar las acciones a que haya lugar, pues no se puede

desconocer que es su deber, como la de los administradores en general, obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, y sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados (artículo 22 Ley 222 de 1995).

TERCER INTERROGANTE: En el Libro de Accionistas se han detectado algunos errores, como el registro de un mismo título a nombre de dos accionistas distintos y por cantidades diferentes de acciones. También se ha encontrado que se han reemplazado varios títulos por uno solo, pero la cantidad total de acciones en el nuevo título no concuerda con la suma de las acciones de los títulos reemplazados.

Al respecto del tema de emisión de títulos de acciones solo se tiene la información del Libro de Accionistas y los Títulos en poder de los accionistas ya que nunca se produjeron copias de respaldo de los títulos emitidos. Una vez se haga la verificación de los títulos en poder de los accionistas, ¿qué deberá hacerse con los errores que persistan? ¿Qué debe hacerse con los accionistas que dicen haber perdido la totalidad o parte de los títulos de sus acciones? Para responder esta inquietud, deberá irse al artículo 135 Decreto 2649 del 29 de diciembre de 1993, el cual le dará las pautas sobre el particular, el cual es del siguiente tenor: Art. 135. Pérdida y reconstrucción de los libros. El ente económico debe denunciar ante las Autoridades competentes la pérdida, extravío o destrucción de sus libros y papeles. Tal circunstancia debe acreditarse en caso de exhibición de los libros, junto con la constancia de que los mismos

se hallaban registrados, si fuere el caso. Los registros en los libros deben reconstruirse dentro de los seis (6) meses siguientes a su pérdida, extravió o destrucción, tomando como base los comprobantes de contabilidad, las declaraciones tributarias, los estados financieros certificados, informes de terceros y los demás documentos que se consideren pertinentes.” Además, téngase en cuenta que de acuerdo con el Decreto 2649 citado, está en cabeza de los administradores la responsabilidad de llevar la contabilidad de los negocios del ente económico, según las reglas que establece el mismo ordenamiento (Artículos 19, 56 y 57, entre otros, del Decreto 2649 de 1993), así como el deber de guarda y custodia de los libros y documentos del mismo, al paso que prevé los mecanismos de conservación y reconstrucción de los libros para los casos en que sea necesario (Artículos 134 y 135 ídem).

CUARTO INTERROGANTE: “Dado que la liquidación total y definitiva de la sociedad pudiera demorarse por un término indeterminable debido a la posibilidad de importantes ingresos contingentes producto de las reclamaciones judiciales en curso y a la eventual recaudación de los mismos; que la sociedad en liquidación no tiene pasivos con terceros ni con el estado; y teniendo en cuenta que en la actualidad, la sociedad en liquidación cuenta con activos representados en dinero efectivo, saldos en cuentas bancarias e inversiones en papeles de renta fija, que seguramente beneficiarían más a los accionistas si estuvieran en su poder. ¿Es posible ahora hacer repartos parciales anticipados de dinero a los accionistas de acuerdo con su participación accionaria?

¿Es posible ahora hacer la liquidación total de la sociedad y en caso de darse los ingresos provenientes de los fallos judiciales, reabrir la liquidación para repartir los activos provenientes de tales ingresos? Con esto se buscaría minimizar los costos de administración de la liquidación los cuales no generan beneficio y solo llevarían a consumir los activos existentes..” En relación con el primero de los interrogantes tendiente a determinar si es posible repartir entre los asociados dineros de acuerdo con la participación accionaria, proceden los siguientes comentarios: De acuerdo con el artículo 222 del Código de Comercio, “Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación…”, lo cual quiere decir que una vez designado el liquidador deberá dar estricta aplicación al procedimiento previsto para tal efecto en los artículos 225 y siguientes de la legislación mercantil, independientemente se trate de cualquier clase o tipo de sociedad. Ahora, en el entendido de que la finalidad del proceso de liquidación privada o voluntaria, es la realización de los activos sociales con el fin de cancelar las obligaciones a cargo de la sociedad, la persona que entre a actuar como liquidador de acuerdo con lo previsto en el artículo 232 del Código de Comercio, deberá informar a los acreedores sociales del estado de liquidación en que se encuentra, y proceder a elaborar el inventario de los bienes sociales, documento que por disposición legal (artículo 233 Ibídem), deberá prepararse dentro del mes siguiente al registro en Cámara de Comercio del instrumento público mediante el cual se solemniza la disolución de la compañía. La confección de dicho documento es uno de los pasos más importantes, en el entendido de que revela la verdadera situación

patrimonial del ente que se está liquidando, pues no solo debe contener el monto total de activos y pasivos, sino que ésta deberá presentarse en forma pormenorizada, relacionando todos y cada uno de los activos a liquidar, las obligaciones por cancelar, identificando plenamente a los acreedores, monto adeudado, cuantía, clase de crédito, plazo, el orden de cancelación de las obligaciones de acuerdo al orden de pagos establecido, de conformidad con la prelación y preferencia de que tratan los artículos 2495 al 2509 del Código Civil, inclusive las obligaciones que puedan afectar eventualmente el patrimonio como las litigiosas o condicionales, entre otros requisitos –arts. 234 y 242 del ordenamiento citado-. Dilucidado lo anterior, resulta oportuno manifestar, que el objeto del proceso liquidatorio es la realización de todos los bienes del deudor para atender el pago de las obligaciones a su cargo, atendiendo la prelación legal, con miras a extinguirlas. Ahora, en punto a lo preguntado vale decir que conforme a lo dispuesto en el 241 del Código de Comercio, no es posible distribuir suma alguna a los asociados mientras no se haya cubierto completamente el pasivo externo de la sociedad, con la salvedad prevista en el mismo artículo. Ahora bien, una vez pagado el pasivo externo de la sociedad, según los términos del artículo 247 de la codificación en cita, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden. En resumen, el trámite de liquidación privada o voluntaria se encuentra previsto en el Código de Comercio a partir del artículo 225, normatividad que también da cuenta

de los deberes y funciones que corresponden al liquidador, so pena de que su inobservancia o negligencia en el cumplimiento de las mismas lo hará acreedor a las sanciones previstas en el numeral 3º, artículo 86 de la Ley 222 de 1995, y responsable solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa cause a la sociedad, a los asociados o a terceros (Art. 24 ibídem). Finalmente, y en aras de dilucidar sobre el segundo y último de los interrogantes del presente ítem., el Despacho en consideración a que ya se ha pronunciado sobre el particular, considera pertinente transcribirle apartes del Oficio 22013583 de 18 de abril de 1995, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1997, Pag. 193 y siguientes, a saber: "OBLIGACIONES CONDICIONALES Y LITIGIOSAS DENTRO DE LA LIQUIDACIÓN DE UNA SOCIEDAD Es incuestionable que el artículo 234 del estatuto mercantil, como norma imperativa de obligatorio cumplimiento, ordena incluir en el inventario del patrimonio social, además, una relación pormenorizada de todas las obligaciones sociales con especificación de su prelación u orden de pago "inclusive de las que sólo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, las litigiosas ..." (negrilla fuera de texto). Se colige de ello, en estricto sentido, por una parte, que para la inserción en la dicha relación de las obligaciones condicionales o litigiosas no es necesario que se tenga certeza alguna sobre la efectiva y/o significativa afectación del patrimonio por ellas, sino que, por el contrario, meridianamente se prevé

como suficiente, un acaso aún remoto de unos efectos de incierta naturaleza o alcance, un impredecible pero posible albur de pérdida o ganancia que pueda eventualmente ocurrir o soportar el patrimonio social con ocasión de las mismas. Por su parte, en armonía con lo anterior, el legislador exige, por el artículo 245 ídem, hacer una reserva bajo la concurrencia de unos mínimos supuestos que para tal efecto dispone, como son: -. que se constituya para obligaciones condicionales o litigiosas; -.que sólo basta para su formación la incierta posibilidad o un principio de riesgo o albur, es decir, la contingencia aún remota, que en el acervo de la universalidad jurídica social a liquidar ocurra una pérdida o ganancia con ocasión de la efectividad de las obligaciones que ampara, sin requerir, por el contrario, la certidumbre, ni sobre la exigibilidad de dichas obligaciones, ni sobre la consiguiente afectación del patrimonio; en otras palabras, se consagra la reserva, tanto para cuando la obligación se sabe será exigible, como cuando no se conozca si puede llegar o no a serlo; -. que, reafirmando el principio anterior, el legislador establece la distribución de la reserva entre los socios en el caso que no se hagan exigibles las obligaciones y, por ende, no se haya de destinar para su atención; -. que sea "adecuada", según expresa calificación normativa; -. que estará en poder del o los liquidadores durante la liquidación y que, una vez terminada ésta, "sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa", se depositará en un establecimiento bancario; -. que hecha la reserva, la liquidación no se suspenderá sino que "continuará

en cuanto a los demás activos y pasivos"; -. que la reserva, para cuando haya obligaciones litigiosas, se hará por el tiempo y mientras termina el juicio respectivo. Es particularmente relevante precisar que la norma en comento preceptúa, explícitamente por su tenor, que la reserva tendrá como propósito específico "atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles", (negrilla fuera de texto), de lo cual se infiere de suyo, que su fundamento no es otro que el de ser una medida preventiva de separación de cierta parte del patrimonio social sujeta a la eventual contingencia o aleatoria posibilidad de menoscabo del mismo y que, en últimas, sirve como recurso destinado, en forma concreta, a satisfacer las prestaciones (hacer, no hacer o dar) que se puedan originar a cargo del ente en liquidación y en favor de otro, como consecuencia de la adquisición o extinción de un derecho que pendía de una condición o del reconocimiento judicial de la efectividad de uno litigioso. No sobra anotar que, tratándose de reservas para amparar obligaciones litigiosas se dispone su permanencia "mientras termina el juicio respectivo", no señalándose un término fijo y perentorio durante el cual se haya de conservar incólume tal medida y que transcurrido conduzca al levantamiento de aquellas, sino que se deja supeditada al cumplimiento o falla de la condición o a las resultas de un proceso, según sea el caso (....)". Ahora, en orden a ilustrarse sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.