SS - Oficio 220-009127

220-009127 del 22 de Febrero de 2007

Ref: Distribución del remanente con un activo de la sociedad en litigio.

Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2007-01-004073, mediante la cual formula la consulta que enseguida se resume, la que gira en torno a una sociedad anónima en proceso de liquidación voluntaria, durante el cual se han cancelado todos los pasivos inventariados y que tiene pendiente un litigio contra un bien inmueble de su propiedad, que está debidamente provisionado.

Frente a esa hipótesis pregunta: Para terminar la liquidación, se podría hacer un acuerdo con uno de los socios a fin de que reciba dicho inmueble con un depósito bancario por igual valor para cubrir suficientemente la contingencia y que el socio receptor asuma el manejo del litigio? En el acuerdo se estipularía que una vez terminado el litigio, si se fallare a favor, el socio designado se encargaría de distribuir los remanentes a los otros socios; en caso contrario, la sociedad receptora estaría amparada con los fondos cedidos y a lo sumo se obligaría a restituir el inmueble.

A ese respecto y bajo el entendido que en la hipótesis descrita, el pasivo externo de la sociedad se haya cancelado en su totalidad, no habría óbice en opinión de este Despacho para llevar a cabo la operación propuesta, considerando de una parte, que la existencia de obligaciones a cargo del patrimonio social sujetas a litigio, no suspenden el proceso liquidatorio y de otra, que la forma en que se ha de distribuir el remanente de los activos entre los socios una vez cubierto el pasivo externo, es acordada en últimas por los mismos asociados, siempre que desde luego se atiendan

las disposiciones legales pertinentes. Así se tiene que de conformidad con el artículo 245 del Código de Comercio, cuando haya obligaciones condicionales, se debe hacer una reserva adecuada en poder de los liquidadores, con el fin de atender las mismas si llegaren a hacerse exigibles, reserva que se distribuirá entre los asociados en caso contrario; dicha regla igualmente aplica en tratándose de obligaciones litigiosas, mientras termina el respectivo juicio. Concluida la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario. Si bien es cierto la citada norma advierte que en dichos eventos la liquidación no se suspenderá, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos y, que si terminada aquella no se han hecho exigibles las obligaciones mencionadas, la provisión respectiva debe depositarse en un establecimiento bancario, sin señalar otra alternativa, este Despacho ha sido del criterio que el cometido de esa medida garantista, también puede cumplirse a través de otras medidas como la constitución de un patrimonio autónomo, en virtud de la celebración de un contrato de fiducia mercantil entre la sociedad que se liquida y una sociedad fiduciaria. “ En efecto, nada se opone a que a través de la instrumentalización de un negocio fiduciario, la sociedad en cuestión transfiera un bien inmueble a un patrimonio autónomo, a efectos de que la fiduciaria proceda a cancelar la obligación con el producto de su venta o con el mismo bien, cuando ésta se torne en cierta y exigible, o en su defecto, lo retorne a los asociados o accionistas si se declara que nunca existió o prescribió” (Oficio 220-001468, enero 18 de 2002).

Bajo esa consideración y en tanto la operación que se propone a efecto de concluir la liquidación, cumpliría la misma finalidad que el precepto legal invocado ampara, se reitera que no habría óbice en concepto de este Despacho para celebrar un acuerdo que recoja las condiciones descritas. En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, advirtiendo que los alcances del concepto expresado se sujetan a lo dispuesto en el artículo 25 del C.C.A.