SS - Oficio 220-009884

Oficio 220-009884 Del 1º de Abril de 20101

Asunto: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA DETERMINACION DE DERECHOS DE VOTO Y

ACREENCIAS Y APROBACION ACUERDO DE REESTRUCTURACION.

Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado con el número 200901343751, mediante el cual formula a esta Entidad una consulta sobre algunos aspectos relacionados con la determinación de derechos de voto y acreencias y la aprobación del acuerdo de reestructuración, en los siguientes términos: a.- A las reuniones de determinación de derechos de voto y acreencias para el acuerdo de reestructuración, es necesario que el representante legal o apoderado se haga presente en esta reunión? b.- Es posible remitir comunicado, acompañado del estado de cuenta que presta merito ejecutivo, el poder especial y el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, antes del término de la reunión en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a nombre del promotor. Así mismo, a la empresa o al municipio que convoca a esta reunión? c.- Igualmente, si para la reunión en la cual se vota positivo o negativo el acuerdo se puede presentar tales documentos en la forma antes mencionada? d.- Existe alguna ley que obligue al promotor a la aceptación del voto remitido por correo certificado y recibido dentro de los términos establecidos sin estar presentes el acreedor en el lugar donde se convoca a la reunión? Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver

las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal: 1.- Al tenor de lo previsto en el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable por analogía a los acuerdos de reestructuración, en lo pertinente, “ Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros. El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda” . (El llamado es nuestro). Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que cualquier persona en ejercicio de la autonomía privada y el derecho de postulación, puede conferir poder a un abogado para que lo represente ante las autoridades administrativas, jurisdiccionales o de policía, o para que lo represente en determinada reunión, para cuyo efecto es necesario que el poder sea otorgado a través de un memorial dirigido ya sea al juez o tratándose de la promoción de un acuerdo de reestructuración al promotor, el cual podrá ser presentado directamente por el mandante ante éste último o ante el secretario de cualquier despacho judicial, o ante notario de cualquier círculo.

Por su parte, para que se le reconozca la personería al apoderado o mandatario, es necesario que éste sea abogado inscrito y que haya aceptado el poder expresamente o por su ejercicio, en los términos del artículo 67 ibídem. Sin embargo, es necesario distinguir entre el mandato judicial y el poder; el primero, es un contrato por medio del cual una persona llamada mandante, confiere a otra, llamada mandatario, una representación para que actúe en nombre suyo y en su representación dentro de un proceso; el segundo, es el acto por el que se confiere personalmente la representación y puede revestir las características de un acto unilateral. 2.- Acorde con lo anterior, el inciso cuarto del artículo 23 de la Ley 550 de 1999, señala que en la reunión de determinación de votos y acreencias, los acreedores, por sí o a través de apoderado, podrán examinar el listado preliminar de votos, votantes y de acreencias, así como sus correspondientes soportes. Cualquier solicitud de aclaración u objeción que no haya sido resuelta con anterioridad o durante la negociación, deberá ser planteada durante la reunión, y será resuelta en ella por el promotor en su calidad de amigable componedor por ministerio de la ley. 3.- En consecuencia, los acreedores podrán actuar dentro de la promoción de un acuerdo de reestructuración directamente, es decir, en nombre propio, o por conducto de apoderado especial, en este último evento, deberá enviarse un memorial dirigido al promotor o la sociedad deudora, en uno u otro sentido, el cual deberá ir acompañado de los siguientes documentos: i) prueba de la naturaleza, clase, existencia y cuantía del crédito cuyo reconocimiento se

pretende, si fuere el caso; ii) certificado de existencia y representación legal, si se trata de una persona jurídica; y iii) el poder que lo faculte para actuar. 4.- El parágrafo 2º. del artículo 29 ibídem, preceptúa que “ Para facilitar la negociación del acuerdo, el promotor podrá coordinar la deliberación y decisión por comunicación simultánea o sucesiva, siempre y cuando quede prueba de la expresión y contenido de las decisiones y de los votos en documento o documentos escritos, debidamente firmados por el promotor y certificados por el revisor fiscal o el contador público, en el caso de la comunicación simultánea; y en los demás casos firmados por el votante respectivo con reconocimiento de su contenido ante el nominador, ante el promotor o ante notario público” . (La subraya por fuera del texto original). Del análisis de la disposición antes citada, se colige, tratándose de la negociación de un acuerdo de reestructuración, que cualquiera de los acreedores podrá por comunicación simultánea o sucesiva, expresar su decisión sobre el particular y el número de votos a que tiene derecho, pues esto último, tiene como finalidad determinar el poder decisorio que tienen todos y cada uno de los acreedores (externos e internos) en la adopción de la fórmula del susodicho acuerdo de reestructuración, siempre y cuando la comunicación o el escrito respectivo sea certificado o firmado en la forma allí prevista. En consecuencia, corresponde al promotor definir los medios y mecanismos utilizados para la negociación, defiriéndole la posibilidad de autorizar la comunicación sucesiva o ante notario, en el entendido que la finalidad es lograr acuerdos dirigidos a beneficiar los fines del acuerdo.